349 ДЕЯКІ ЗАУВАЖЕННЯ ЩОДО РОЗ’ЯСНЕНЬ ВЕРХОВНИМ СУДОМ УКРАЇНИ ПОЛОЖЕНЬ КК ПРО КРИМІНАЛЬНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СТАТЕВОЇ СВОБОДИ ТА СТАТЕВОЇ НЕДОТОРКАНОСТІ ОСОБИЛ. Брич

Звернуто увагу на прогалини, суперечності чинному законодавству та теорії кримінального права, інші вади, що мали місце у запропонованому до розгляду проекті постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи”, більшість з яких залишилася у прийнятій 30 травня 2008 р. постанові. Запропоновано шляхи подолання вказаних недоліків.

Ключові слова: фізичне насильство, погроза застосування фізичного насильства, використання безпорадного стану, примушування до зайняття проституцією.

Минуло більше семи років з моменту вступу в силу чинного Кримінального кодексу України, який хоч і зберігає елементи наступності з раніше діючим Кримінальним кодексом України 1960 р., але все таки істотно відрізняється від нього. Тому особливо актуальним завданням є приведення у відповідність до чинного КК актів роз’яснення кримінального закону, зокрема таких як постанови Пленуму Верховного Суду України. Верховним Судом України був надісланий проект постанови пленуму Верховного Суду України „Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи” на юридичний факультет Львівського національного університету з проханням дати зауваження і пропозиції щодо нього (листи від 20.01.2007 р. № 9–7 та від 26.01.2007 р. № 9–9). Висновок кафедри кримінального права і кримінології Львівського національного університету, підготовлений мною одноособово, був затверджений одноголосним рішенням кафедри (протокол № 11 від 15 лютого 2007 р.). В основу підготовленого висновку було покладене дослідження, опубліковане мною ще у 2004 р.

[2, с. 69–78]. Оскільки зроблені мною висновки і наведені аргументи були повністю відтворені у одній із опублікованих іншим автором статей [1, с. 159–168], вважаю за доцільне навести у цій статті повний текст відповідного висновку:

„Видання такої постанови є необхідною і нагальною потребою для судової та прокурорсько-слідчої практики, що обумовлена хоча б необхідністю привести у відповідність із змістом та термінологією чинного КК України акт роз’яснення права. Ознайомлення з текстом винесеного на обговорення проекту дає підстави констатувати, що в цілому він відповідає потребам правозастосувальної практики, загалом логічно та структурно узгоджується з іншими актами такого типу, прийнятими Пленумом Верховного Суду України. Однак, цей проект викликає ряд зауважень. Зокрема, мають місце прогалини – деякі істотні положення не роз’яснені у проекті, в інших випадках у проекті дається роз’яснення понять, ознак, зміст яких однаковий для всіх злочинів і уже роз’яснений у інших постановах Пленуму Верховного Суду України, присвячених кваліфікації типових юридичних ситуацій (ч. 2 п. 6). Також зустрічаються роз’яснення, що суперечать закону і теорії кримінального права (ч. 2 п. 5; ч. 2, 3, 5 п. 9), або положенням, викладеним у інших постановах Пленуму Верховного Суду України. Має місце й нехтування правилами української мови (у кожному пункті).

1. Роз’яснення у проекті змісту конститутивних ознак зґвалтування (ч. 1 ст. 152 КК) і насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ч. 1 ст. 153 КК).

1.1. Роз’яснення змісту поняття „фізичне насильство” викликає стилістичні зауваження і є неповним.

Ч. 2 п. 3 викласти в такій редакції: Заподіяння потерпілій особі легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у процесі зґвалтування (ст. 152 КК) або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК) чи замаху на ці злочини, а також вчиненні дій, що є мордуванням, катуванням чи незаконним позбавленням волі, охоплюється поняттям фізичне насильство і підлягає кваліфікації відповідно: за ч. 1 ст. 152 або ч. 1 ст. 153 КК. Додаткової кваліфікації за іншими статтями КК про злочини проти життя та здоров’я особи в такому разі не потрібно, оскільки вчинене охоплюється диспозицією ч. 1 кожної із вказаних статей.

1.2. Роз’яснення змісту поняття „погроза застосуванням фізичного насильства”. Позиція проекту щодо того, що погроза застосуванням фізичного насильства має спрямовуватись не лише щодо потерпілої особи, а й щодо її близьких осіб, на мою думку, є досить логічною. Погроза негайно застосувати фізичне насильство до близьких родичів потерпілої здатна зламати волю і опір потерпілої не менше, ніж погроза застосувати насильство щодо неї самої. Але ця позиція не ґрунтується на законі. У тих випадках, коли законодавець вважав, що погроза як ознака того чи іншого складу злочину поширюється і на близьких родичів потерпілого, про це прямо вказувалось у диспозиції статті (ч. 1 ст. 189; ст. 346; ч. 1 ст. 350 КК). Тому таке роз’яснення не повинно бути включене в текст постанови. Це поширювальне тлумачення закону про кримінальну відповідальність. Ситуація може бути виправлена лише самим законодавцем шляхом внесення відповідних змін до тексту ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК.

Ч. 1 п. 4 викласти в такій редакції: Під погрозою застосувати фізичне насильство, що використовується як засіб подолання опору потерпілої особи, слід розуміти її залякування негайним застосуванням фізичного насильства до самої потерпілої особи, яке полягає у висловлюваннях, жестах, створенні або використанні відповідної обстановки чи інших діях.

Ч. 2 п. 4 доповнити таким текстом:, а повинні кваліфікуватись за ч. 2 ст. 154 КК, як примушування до вступу в статевий зв’язок.

1.3. Роз’яснення змісту поняття „використання безпорадного стану”. Із викладеним у ч. 2 п. 5 твердженням про те, що для визнання зґвалтування, вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи, внаслідок алкогольного або наркотичного сп’яніння або дії на її організм отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин, не має значення, чи винний привів потерпілу до такого стану, чи вона знаходилася в безпорадному стані незалежно від його дій, однозначно погодитись не можна. Ця обставина не має значення лише в тому випадку, якщо злочин вчинено одноосібно і особа, яка доводила потерпілу особу до безпорадного стану, сама вчинила з нею статевий акт чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Коли ж у злочині брала участь особа, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт з потерпілою особою, то для кваліфікації якраз має значення той факт, котра з осіб доводила потерпілу особу до безпорадного стану.

Спосіб вчинення злочину, про який іде мова, у диспозиціях відповідних статей як чинного КК України, так і КК України 1960 р. названий як використання безпорадного стану потерпілої особи, а не як приведення до безпорадного стану.

Якщо винний вчинив статевий акт з потерпілою особою, використовуючи її безпорадний стан, то для кримінально-правової оцінки його дій як виконавця злочину дійсно не має значення той факт, чи він сам довів цю особу до безпорадного стану, чи вона знаходилася у такому стані незалежно від його дій, оскільки його дії, вчинені способом, прямо передбаченим як ознака складу злочину.

Якщо ж потерпілу особу всупереч її волі чи за відсутності її згоди до безпорадного стану довела особа (дала наркотик, снотворне тощо), яка не вчинила і не мала наміру вчинити з нею статевий акт чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але яка діяла для того, щоб такі дії були вчинені іншою особою, то дії такого винного на підставі роз’яснень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. слід оцінювати не як приведення до безпорадного стану, а як застосування фізичного насильства, що є співвиконавством у вчиненні злочину. У такому випадку дії обох співвиконавців повинні кваліфікуватися за наявності інших необхідних ознак як зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене групою осіб.

Якщо ж особа, яка не вчинила і не мала наміру вчинити з потерпілою особою статевий акт, доводила потерпілу особу до безпорадного стану з метою її зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом іншою особою не всупереч волі потерпілої особи (наприклад спільне вживання наркотичних засобів чи алкогольних напоїв), то такий винний не може вважатись співвиконавцем злочину, оскільки не виконував його об’єктивної сторони. За наявності усіх необхідних ознак його дії мають кваліфікуватися як пособництво у зґвалтуванні чи насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом.

Тому речення: „При цьому не має значення, чи винний привів потерпілу особу до такого стану (...), чи вона знаходилась у безпорадному стані незалежно від його дій”, – потрібно виключити з тексту ч. 2 п. 5.

Ч. 2 п. 9 потрібно викласти у такій редакції: Дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство (в тому числі шляхом введення в організм потерпілої особи без її згоди наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, сильнодіючих речовин, алкогольних напоїв тощо), погрозу його застосування з метою зґвалтування її чи вчинення з нею насильницького задоволення статевої пристрасті іншою особою, повинні розглядатися як співвиконавство у кожному з цих злочинів. Кваліфікувати дії таких співвиконавців потрібно відповідно за ч. 3 ст. 152 чи ч. 2 ст. 153, як діяння, що вчинене групою осіб.

Після ч. 2 пункт 9 потрібно доповнити ч. 3 такого змісту: Якщо ж особа, яка не вчинила і не мала наміру вчинити з потерпілою особою статевий акт, доводила потерпілу особу до безпорадного стану з метою її зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом іншою особою не всупереч волі потерпілої особи (наприклад спільне вживання наркотичних засобів чи алкогольних напоїв), то такий винний не може вважатись співвиконавцем злочину, оскільки не виконував його об’єктивної сторони. За наявності усіх необхідних ознак його дії мають кваліфікуватися як пособництво у зґвалтуванні чи насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом.

Крім того, у всіх частинах п. 9, а не лише у ч. 1, поряд із вказівкою на зґвалтування має бути вказівка й на задоволення статевої пристрасті неприродним способом з відповідними цифровими позначеннями статей КК і їхніх частин.

2. Роз’яснення у проекті змісту кваліфікуючих ознак зґвалтування (ч. 1 ст. 152 КК) і насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ч. 1 ст. 153 КК).

2.1. Неприпустимим вважаю роз’яснення поняття групи осіб стосовно зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, дане пленумом у ч. 5 п. 9 проекту постанови, яке суперечить поняттю групи осіб, що міститься в самому Законі – у ч. 1 ст. 28 КК та поняттю співучасті у ст. 26 КК. Тому ч. 5 п. 9 потрібно виключити із проекту.

Хоча такий підхід Пленуму Верховного Суду України, виражений ним ще у постанові від 27 березня 1992 р. заслуговує на увагу в плані de lege ferenda. Суспільна небезпека зґвалтування, розбою чи інших злочинів, вчинених групою, в якій лише один учасник наділений ознаками суб’єкта злочину, є не нижчою, ніж суспільна небезпека злочинів, вчинених групою осіб, у якій всі учасники відповідають ознакам суб’єкта злочину. Можливість подолати опір потерпілих осіб та подавити їхню волю у групи, яка складається з 13-річних підлітків зовсім не менша, ніж у групи, в якій всі учасники подолали 14-річний віковий бар’єр. Тому вважаю, що логічно було б притягати до відповідальності за вчинення злочину у співучасті учасника такої групи, який єдиний з усієї групи досяг 14-річного віку. Але для втілення цієї ідеї потрібно змінити законодавче визначення співучасті.