234 О.Г. ПанчакДОКТРИНАЛЬНЕ ТЛУМАЧЕННЯ ЗАКОНУ ПРО КРИМІНАЛЬНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА АНАЛОГІЄЮ

Доведено можливість доктринального тлумачення закону про кримі­нальну відповідальність за аналогією, сформульовані правила такого тлума­чення, проведено відмежування цього прийому логічного способу тлумачення від прийомів тлумачення відкритих переліків та від застосування закону за аналогією.

Ключові слова: тлумачення закону про кримінальну відповідальність за аналогією, умовивід за аналогією, тлумачення відкритих переліків, застосу­вання закону про кримінальну відповідальність за аналогією.

Постановка проблеми. У Кримінальному кодексі України 2001 р. вперше в історії вітчизняного кримінального законодавства закріплено заборону застосовувати закон про кримінальну відповіда­льність за аналогією (ч. 4 ст. 3 КК України). Однак, незважаючи на те, що в самому законодавчому приписі йдеться лише про «заборону за­стосування», це положення поширюють і на процес тлумачення закону про кримінальну відповідальність. А тому більшість науковців, як і раніше, наполягають на недопустимості тлумачення цього закону за аналогією, при цьому останнім часом підкріплюючи свою правоту по­силанням на законодавчу новелу. Проте, як видається, ця позиція по­требує свого перегляду із врахуванням предмета заборони, а також із врахуванням положень науки формальної логіки, яка займається до­слідженням загальних положень про аналогію.

Відповідно наша мета – встановити можливість доктринального тлумачення закону про кримінальну відповідальність за аналогією, виділити правила такого тлумачення, провести відмежування цього прийому логічного тлумачення від схожих понять.

Стан дослідження. В теорії тлумачення до проблеми тлума­чення законів, особливо закону про кримі

нальну відповідальність, за аналогією є підвищена увага. Як ми вже зазначали, більшість авторів категорично відкидають такий прийом тлумачення [1, с. 155; 2, с. 200; 3, с. 470–471; 4, с. 114–116; 5, с. 255; 6, с. 172–173; 7, с. 68]. Однак, ряд науковців визнають його, проте лише як прийом тлума­чення відкритих переліків [8, с. 133; 9, с. 155; 10, с. 61; 11, с. 143; 12, с. 85; 13, с. 43–45; 14, с. 7; 15, с. 33, 119–127; 16, с. 207–212]. Ці різні підходи, на нашу думку, викликані неоднаковим розумінням поняття аналогії: як діяльності із заповнення прогалин закону [17, с. 181–183; 1, с. 154–155; 2, с. 200; 3, с. 447–471; 4, с. 115–116; 6, с. 173; 7, с. 68; 18, с. 27–28; 13, с. 43; 19, с. 348–363; 15, с. 33], як способу доповнен­ня відкритих переліків аналогічними, схожими, подібними обстави­нами, ознаками [9, с. 155–157, див. також: 10, с. 61; 11, с. 143; 12, с. 85; 14, с. 7; 16, с. 208], як форми мислення.

Виклад основних положень. Видається усі наведені позиції не виключають одна одну, оскільки, як правильно зазначав М.С. Таганцев, «…аналогія є прийомом чи способом діяльності, а не її суттю» [20, с. 96]. Тобто, чи тлумачачи закон про кримінальну відповідаль­ність, чи застосовуючи його, чи здійснюючи кримінально-правові до­слідження тощо, ми мислимо і можемо використовувати умовивід за аналогією як одну з форм мислення (поряд з поняттям, висловлюван­ням та іншими видами умовиводів). Дослідженням загальних поло­жень про аналогію як форму мислення займається формальна логіка. В ній під умовиводом за аналогією розуміють такий висновок про нале­жність певної ознаки досліджуваному одиничному об’єктові (предме­ту, події, відношенню чи класу), що базується на схожості цього об’єкта в істотних ознаках з іншим вже відомим одиничним об’єктом [21, с. 187], або на так званій відносній тотожності [15, с. 33].

Відповідно, умовивід за аналогією може використовуватися і використовується при здійсненні доктринального тлумачення закону про кримінальну відповідальність, насамперед при тлумаченні нових статей, якими КК України доповнюється, змін чи доповнень до вже існуючих, нових редакцій статей чи взагалі нового кодексу; при тлу­маченні статей, що передбачають однорідні злочини, схожі поняття, конструкції; при встановленні ознак складів злочинів, що передбачені загальною та спеціальною нормами, нормами про частину та ціле то­що. Відповідно, у таких випадках тлумач, маючи істинне розуміння одного законодавчого положення (чітко визначений зміст усіх ознак певного складу злочину чи будь-якого іншого поняття, або маючи за­конодавче визначення певного поняття і т.д.), за аналогією робить ви­сновок про наявність або відсутність відповідної ознаки, що чітко не вказана чи не визначена в законі, і в змісті іншого поняття. Наприклад, шляхом умовиводу за аналогією А. А. Музикою був зроблений висно­вок про вік суб’єктів злочинів, що є різновидами втягнення неповнолі­тнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність (ст. 208 КК України 1960 р.). Зокрема, цей учений зазначив, що оскільки Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що суб’єктом одного із цих зло­чинів («Схиляння неповнолітнього до вживання наркотичних засобів» (ч. 2 ст. 2295 КК України 1960 р.)) може бути лише повнолітня особа, то, «спираючись на це тлумачення», учений прийшов до висновку, що «суб’єктами й втягнення неповнолітніх у немедичне вживання лікар­ських та інших засобів, що викликають одурманювання, а також вчи­нення незаконних операцій з наркотичними засобами й психотропним речовинами із залученням неповнолітнього може бути лише повноліт­ня особа, тобто така, якій на момент їх вчинення виповнилося 18 ро­ків» [22, с 28].

При здійсненні умовиводів за аналогією тлумач повинен дотри­муватися таких правил:

цей прийом логічного способу тлумачення повинен викорис­товуватися лише для кращого з’ясування смислу тих положень, що прямо передбачені в законі; відповідно не можна з допомогою умови­воду за аналогією робити висновок про належність поняттю певної ознаки, якою характеризується схоже поняття, якщо наявність цієї ознаки суперечить буквальному розумінню тексту закону або не під­тверджується іншими способами тлумачення;

висновки, отримані в умовиводах за аналогією, повинні пере­вірятися і підтверджуватися іншими прийомами як логічного, так і інших способів тлумачення, оскільки, по-перше, вони переважно ви­конують роль логічної основи висунення припущень, а, по-друге, і це доведено фахівцями з логіки, аналогія в суспільно-гуманітарних нау­ках дає в основному знання про можливу, а не дійсну належність «пе­ренесеної» ознаки певному предметові [21, с 194];

слід дотримуватися умов, що впливають на ступінь вірогід­ності висновків за аналогією, а саме: можливість суджень за аналогі­єю обумовлена необхідним, закономірним характером зв’язку ознак порівнюваних предметів - спільних між собою та із ознакою, що пе­реноситься за аналогією на досліджуваний предмет; співставлювані ознаки предметів повинні бути істотними, а не другорядними; чим більше схожих ознак і чим вони істотніші, тим вірогідніші висновок за аналогією; «перенесена» за аналогією ознака повинна бути якомо­га більш однотипною з рештою спільних ознак; якщо предмет, щодо якого робимо висновок за аналогією, має ознаку, несумісну з тією, яка йому приписується, то аналогія неможлива [23, с 197-198; 21, с. 190-191];

при тлумаченні за аналогією положень Особливої частини КК України слід враховувати (порівнювати тяжкість) санкції статей, у яких дається оцінка суспільної небезпеки відповідного діяння самим законодавцем, адже значна різниця у тяжкості санкцій порівнюваних статей може свідчити про несхожість в істотних (-ій) ознаках (-ці) сус­пільно небезпечних діянь, що цими статтями передбачені (наприклад, у формі вини); відповідно, отримані у таких випадках висновки за аналогією можуть бути хибними;

очевидно, тлумачення за аналогією не повинно призводити до поширювального «тлумачення» закону про кримінальну відповідаль­ність, тобто до отримання положень, ширших за обсягом від букваль­ного розуміння законодавчого припису. Оскільки поширювальне «тлумачення» є заповненням прогалин закону, а не його тлумаченням, то це насамперед призводить до застосування такого закону за аналогі­єю. Єдиним допустимим варіантом поширювального тлумачення зако­ну про кримінальну відповідальність, як видається, є ті випадки, коли мають місце легальні (автентичні чи делеговані) роз’яснення положень цього закону, що є ширшими за обсягом від їх буквального розуміння.

Науковці також виділяють такий прийом логічного тлумачення, як «висновки за аналогією», за допомогою якого повинні тлумачитися відкриті переліки, тобто положення, в яких законодавець наводить лише приблизний перелік тих чи інших обставин, ознак і т.п., викорис­товуючи звороти «та інші», «іншим чином» і т.п. То ж тлумачеві нада­но право розширити такі переліки за аналогією з перерахованими в нормах обставинами, вказаними в статті [9, с. 155–157; див. також: 12, с. 85; 14, с. 7; 16, с. 208]. Видається, що така назва не є вдалою, оскіль­ки цей прийом суттєво відмінний від умовиводів за аналогією, що ана­лізуються формальною логікою.

Як вже зазначалося, в умовиводах за аналогією щодо досліджу­ваного об’єкта робиться висновок про наявність в нього ще невстановленої ознаки, яка характерна схожому з ним об’єктові. А у «висновках за аналогією» жодні два об’єкти не порівнюються і ознаки не перено­сяться, а тлумач лише має незавершений перелік із одного чи декіль­кох понять, який він повинен доповнити схожими, подібними, однорі­дними до нього (них) поняттями. Із логічних прийомів тлумачення у цьому випадку будуть використовуватися не умовиводи за аналогією, а індуктивні умовиводи, тобто перехід до загальніших (родових) по­нять, та наступне визначення обсягу отриманих родових понять. Також слід зазначити, що, по-перше, правила прийому «висновків за аналогі­єю» є дуже недосконалими та складно застосовними, оскільки важко виділити будь-які загальні критерії встановлення однорідності, схожо­сті відповідних понять та правила визначення ступеня такої однорід­ності, а тому кожен робить це по-різному [див., напр., 16, с. 210; 14, с. 7]. Визначити ряд таких критеріїв можна лише в казуїстичний спосіб, тобто щодо суспільно небезпечних наслідків це буде правилом, за яким шкода повинна бути того ж характеру (або фізична, або мате­ріальна, або довкіллю), що і в конкретизованій частині (наприклад, відкритий перелік «загибель людей або інші тяжкі наслідки» можна продовжити лише наслідками, що стосуються фізичної шкоди людині); щодо суспільно небезпечних діянь (напр., ст. 160 КК України) - лише такі діяння, що є однотипними за характером впливу на потерпілого та за характером заподіюваних наслідків і т. д. А, по-друге, такий прийом тлумачення відкритих переліків не є універсальним, оскільки він не буде застосовуватися до тлумачення будь-яких із них, а лише тих, зміст чи обсяг яких не розкривається в інших законодавчих приписах і родове поняття яких складають оцінювальні (напр., «(інші) тяжкі нас­лідки») чи неконкретні терміни (зокрема, «іншим чином», «іншим спо­собом», «тощо»). При тлумаченні ж відкритих переліків, неконкрети­зовану частину яких можна встановити, звернувшись до інших поло­жень закону про кримінальну відповідальність чи до інших нормативно-правових актів, та тих відкритих переліків, зміст чи обсяг яких не розкривається в інших законодавчих приписах і які включають конкретне родове (узагальнювальне) поняття, очевидно, ми повинні використовувати інші прийоми тлумачення.