496 ЖДАНОВА І.Є.,

асистент кафедри кримінального права та процесу Донецького національного університету

ФІЗИЧНИЙ ТА ПСИХІЧНИЙ ПРИМУС У КРИМІНАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ ДЕЯКИХ ДЕРЖАВ КОНТИНЕНТАЛЬНОГО ТА ЗАГАЛЬНОГО ПРАВА

Результати сучасних порівняльних досліджень у сфері кримінального права свідчать про те, що останнім часом намітилася стійка тенденція зближення та запозичення інститутів і норм у межах романо-германської й англо-американської правових сімей, що є результатом їхньої інтеграції [1, с. 50–51; 2, с. 263–264]. Відбувається інтернаціоналізація права, тобто посилення впливу зарубіжного, а також міжнародного чинників на розвиток національних правових систем, що тягне за собою своєрідне “стирання” відмінностей між ними, зумовлене інтеграційними процесами в світовій спільноті [3, с. 9]. Наслідком цього є взаємна поступова трансформація окремих явищ і процесів із однієї правової сім’ї до іншої і навпаки (наприклад, можна констатувати, що в державах англо-американської правової сім’ї все більшого значення набувають закони, а в державах континентальної правової сім’ї – судові прецеденти) [4, с. 27].

У контексті наведеного становить інтерес правова регламентація фізичного або психічного примусу як обставини, що виключає злочинність діяння, у законодавстві деяких держав континентального та загального права. Зазначимо, що обрання нами задекларованого дослідження зумовлено декількома обставинами. По-перше, ця обставина, що виключає злочинність діяння, з’явилася у Кримінальному кодексі України та інших держав-учасниць СНД (Російської Федерації, Республіки Казахстан, Республіки Арменія, Республіки Молдова, Республіки Таджикистан) порівняно недавно. Отже, є підстави вважати, що норму про фізичний або психічний примус вітчизняним законодавцем було запозичено з кримінального законодавства держав континент

ального та загального права. Проте залишається відкритим питання про позитивний законодавчий досвід якої держави (держав) і в якому обсязі було при цьому враховано. Адже у вітчизняній кримінально-правовій доктрині відповідних порівняльно-правових досліджень майже не здійснювалося. По-друге, вивчення іноземного права “відкриває перед юристом нові обрії, дозволяє йому краще пізнати право своєї країни, оскільки специфічні риси цього права особливо виразно виявляються в порівнянні з іншими системами. Порівняння здатне озброїти юриста ідеями і аргументами, які не можна отримати навіть при дуже доброму знанні тільки власного права” [4, с. 38]. У зв’язку з цим без порівняльно-правового методу аналіз будь-якого явища чи процесу кримінально-правової дійсності не буде всебічним, а, отже, об’єктивним, через це пізнавальна цінність наукової роботи буде мінімальна [6, с. 32].

Всупереч використовуваній у законодавстві більшості держав-учасниць СНД назви обставин, як таких, що “виключають злочинність діяння”, у багатьох Кримінальних кодексах європейських держав використовується назва “обставини, що зменшують вину”, “обставини, що пом’якшують покарання”, “обставини, що створюють підстави для звільнення від покарання” (вибачаючі обставини). В окремих законодавствах ці обставини взагалі не впливають на кримінальну відповідальність і покарання. У деяких Кримінальних кодексах (Естонії, Голландії, ФРН) розрізняють обставини, що виключають вину (виключають застосування покарання, але не виключають застосування інших кримінально-правових заходів), та обставини, що виключають протиправність (ні покарання, ні інші заходи застосовані бути не можуть) [7, с. 15].

Проведений нами аналіз кримінального законодавства європейських держав дозволяє зробити висновок про те, що правова регламентація питань відповідальності за заподіяння шкоди у результаті фізичного або психічного примусу здійснюється двома способами. Першій підхід полягає в розгляді законодавцями аналізованого питання в контексті крайньої необхідності.

Юристами встановлено, що найбільший вплив на формування норм про крайню необхідність у кримінальному праві європейських країн здійснила німецька доктрина [8, с. 29]. Кримінальний кодекс ФРН виділяє два види крайньої необхідності: правомірну крайню необхідність (§ 34) (за відсутності протиправності) і виправдану крайню необхідність (§ 35) (виключає відповідальність або пом’якшує вину) [9]. Видається, що у разі застосування шкоди охоронюваним законом інтересам під впливом фізичного або психічного примусу, дії особи розглядаються правоохоронними органами цієї держави за правилами виправданої крайньої необхідності.

Схожий підхід у правовій регламентації питань крайньої необхідності використано і в Кримінальному кодексі Швейцарії. При цьому, згідно з положеннями ст. 32 Кримінального кодексу цієї країни, стан правомірної крайньої необхідності виключається, якщо небезпека була навмисно створена особою, яка заподіяла шкоду у стані крайньої необхідності або “якщо за обставинами справи” можна було вимагати від такої особи “принесення у жертву блага, що піддається небезпеці”. У таких випадках суддя має право пом’якшити покарання за вчинене [10]. Аналогічні положення містяться і в австрійському кримінальному законодавстві. Так, в § 10 “Правомірна крайня необхідність” Кримінального кодексу Австрії закріплено: “Хто вчиняє діяння, яке знаходиться під загрозою покарання, для того щоб запобігти такої, що загрожує собі самому або третій особі суттєвою шкодою, той діє не протиправно, якщо шкода, спричинена ним, не є співрозмірно більшою, ніж шкода, якій він повинен запобігти, і в становищі особи не можна очікувати іншої поведінки від людини, яка має відношення до цих правоохоронних цінностей” [11]. Водночас законодавець Данії передбачив можливість звільнення від кримінальної відповідальності особи за каране діяння для запобігання шкоди особі або майну лише в тому випадку, якщо цей злочин є відносно незначним [12].

Норвезький законодавець також не виділяє фізичного або психічного примусу як самостійної обставини, що виключає злочинність діяння, однак виділяє норму про крайню необхідність [13]. Аналогічним способом це питання вирішується у кримінальному законодавстві Польщі [14] та Болгарії [15] і деяких азійських держав, зокрема, Китайської республіки [16] і Японії [17]. Схожим чином аналізоване питання вирішується і в кримінальному законодавстві прибалтійських держав – Латвії [18], Литви [19], Естонії [20].

Водночас не передбачаючи фізичного або психічного примусу як самостійної обставини, що виключає злочинність діяння, Кримінальні кодекси деяких із цих держав, зокрема, Норвегії (п. b § 56), Австрії (п. 4 § 34), Данії (п. 5 ч. 1 § 84), Латвії (п. Б ст. 47), Литви (п. З ч. 1 ст. 37), Естонії (п. 5 ст. 59), діяння, вчинене під примусом (загрозою насильством), визнають обставиною, що пом’якшує покарання. При цьому литовський законодавець встановлює, що вчинення діяння під впливом психічного або фізичного примусу визнається пом’якшуючою обставиною у випадку, якщо таке насильство не виключає кримінальної відповідальності.

Певною мірою відрізняються від законодавства проаналізованих держав Кримінальні кодекси Республіки Корея, Іспанії і Голландії. Так, корейське законодавство хоча і не містить окремої норми про фізичний або психічний примус, однак встановлює, що дії, вчинені під впливом страху або під впливом інших надзвичайних обставин, не підлягають покаранню (ч. 3 ст. 21 КК) [21]. Схоже формулювання використано і в Кримінальному законодавстві Іспанії, в якому передбачено: не підлягає відповідальності той, хто вчиняє діяння “в стані сильного страху” (п. 6 ч. 1 ст. 21) [22]. Оскільки страх є однією із суб’єктивних ознак переборності примусу, є підстави вважати, що в зазначеній нормі йдеться, зокрема, про фізичний або психічний примус.

Голландське кримінальне законодавство взагалі не виділяє певних видів обставин, які звільняють від кримінальної відповідальності. Проте в ньому встановлено, що особа, яка вчиняє правопорушення під впливом сили, якій не можна протистояти (overmacht), не підлягає кримінальній відповідальності [23]. Вчені переконують, що такими є обставини, які в США та Англії відомі під різними назвами: “необхідність”, “вибір із двох лих”, а також “примус”. Як роз’яснив Верховний суд Нідерландів, це означає, що суб’єкт діяння в ситуації, коли йому доводиться обирати між конкуруючими обставинами, обирає найважливішу із них. При цьому особа звільняється від кримінальної відповідальності навіть при заподіянні смерті [23, с. 88].

Отже можна припустити, що у законодавстві Кореї, Іспанії і Голландії хоча і не прямо, але все таки виділяється фізичний або психічний примус як обставина, що виключає кримінальну відповідальність.

Більш чітко свою позицію стосовно правової регламентації питань відповідальності за заподіяння шкоди у результаті фізичного або психічного примусу висловили законодавці Австралії, Аргентини, Італії, Франції. Вони передбачили фізичний або психічний примус як самостійну обставину, що виключає злочинність діяння.

Так, відповідно до ст. 10.2 Кримінального кодексу Австралії особа не підлягає кримінальної відповідальності за злочин, якщо вона його вчинила під впливом фізичного примусу. При цьому фізичний примус є обставиною, що виключає злочинність діяння лише в тому випадку, якщо: погроза була реальною; не існує іншого способу перешкодити реалізації погрози; вчинення злочину є “розумною відповіддю” на цю погрозу. В ч. 3 аналізованої статті також зазначено, що положення цієї норми не застосовуються, якщо погроза здійснена особисто або від імені особи, з якою ця особа, що знаходиться під впливом фізичного примусу і добровільно домовилася вчинити злочин такого характеру, дійсно його вчиняє [24].

Схожим чином врегульовано аналізоване питання в італійському кримінальному законодавстві. Так, згідно з ч. 1 ст. 46 Кримінального кодексу Італії не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка вчинила діяння під примусом фізичного насильства з боку іншої особи, якщо вона не могла чинити їй опір або іншим шляхом від неї позбутися [25]. У цьому разі за діяння, вчинене особою під примусом, несе кримінальну відповідальність особа, яка застосувала фізичне насильство (ч. 2 ст. 46). Таким чином, у законодавстві цих двох держав обставиною, що виключає кримінальну відповідальність, визначено лише фізичний примус. Втім, юристи запевняють, що незважаючи на це практика італійських судів допускає звільнення від кримінальної відповідальності також і осіб, які вчинили діяння не лише під примусом фізичного насильства, а й внаслідок психічного насильства, яке паралізувало їх волю [26, с. 317].

На відміну від австралійського і італійського законодавства, в яких аналізованою обставиною названо лише фізичний примус, аргентинський законодавець визнає такою і психічний примус. Так, у п. 2 ст. 34 Кримінального кодексу Аргентини чітко визначено, що не підлягає кримінальної відповідальності той, хто був вимушений діяти в результаті застосування до нього непереборної фізичної сили або погрози заподіяння тяжкої шкоди, яку не можна уникнути [27].

Французький законодавець примус до вчинення злочинного діяння прямо визначив обставиною, що виключає кримінальну відповідальність. У ст. 122-2 КК Франції зазначено, що не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка діяла під впливом будь-якої сили або примусу, якій вона не могла протистояти [28]. При цьому судова практика у цій державі під примусом, який виключає злочинність діяння, розуміє як фізичний примус, так і природні (стихійні) сили, які є непереборними. Водночас стосовно психічного примусу французький законодавець не повністю виключає кримінальну відповідальність. Вчинення протиправних дій в результаті такого примусу може бути враховано при призначенні покарання як обставина, що пом’якшує покарання [29, с. 56].