Для того щоб суд визнав фізичний примус обставиною, яка виключає кримінальну відповідальність, він має відповідати певним ознакам. Зокрема, він має бути непередбачуваний та непереборний. Необхідно також, щоб той, кого примушують до вчинення певних дій, перебував у ситуації абсолютної неможливості дотриматися закону. Крім того, обов’язковою умовою є відсутність такої, що передувала дії, вини особи. Таким чином, спостерігається такий причинно-наслідковий зв’язок: фізичний примус викликається подією або дією, яка не залежала від бажання того, кого примушують, і полягає в абсолютному виключенні волі особи [30, с. 20].

Наведене дозволяє провести певне порівняння аналізованої обставини у французькому та українському законодавстві. У французькому кримінальному праві джерелом виникнення стану примусу є не лише дії людини, а й будь-які зовнішні сили, які позбавляють особу свободи волі і примушують його порушувати закон. В українській доктрині остання обставина отримала назву як “непереборні сили природи”, яка розглядається у вітчизняному кримінальному законодавстві в контексті іншої обставини, що виключає злочинність діяння – крайньої необхідності. Однак здається, що аналізований підхід французького законодавця є більш вдалим і упорядкованим. Він, зокрема, дозволяє більш чітко провести розмежування між фізичним примусом та крайньою необхідністю. При примусі особа заподіює шкоду пасивно, не маючи можливості протистояти пев-ним зовнішнім обставинам, а при крайній необхідності – активно, прагнучи запобігти або усунути небезпеку, яка постала перед охоронюваними правами чи інтересами. У зв’язку з цим вважаємо, що позитивний законодавчий досвід французького законодавця заслуговує на підтримку, додаткове вивчення і запозичення.

Аналіз кримінального законодавства країн, що належать до загальної системи права (зокрема, Англія, США), дозволяє зробити висновок про наявність як схожих, так і відмінних рис у регулюванні питань відповідальності за шкоду, заподіяну в результаті фізичного або психічного примусу, порівняно з проаналізованими країнами, які належать до континентальної системи права.

У кримінальному праві Англії примус розглядається дуже ґрунтовно, що, очевидно, зумовлено існуванням у правовій системі цієї країни статутного та прецедентного права, в якому домінує судовий прецедент. Загалом англійське право виділяє три види примусу, які виключають кримінальну відповідальність: примус під загрозою заподіяння тілесного ушкодження або смерті, подружній примус та примус, викликаний несприятливими обставинами.

Перший вид примусу полягає в тому, що особі загрожує тяжке насильство, якщо він не вчинить злочин. Крім того, насильство може загрожувати також і сім’ї особи, її близьким, друзям. При цьому англійські юристи виділяють дві умови для примусу: об’єктивну і суб’єктивну. Об’єктивна умова полягає в тому, що у особи не було альтернативи у виборі поведінки. У свою чергу суб’єктивна умова полягає в оцінці дій винного як дій розумної людини. Іншими словами, потребує встановлення факт: чи було вчинення злочину наслідком його слабкої психіки чи так могла діяти будь-яка людина. Помилкова чи необґрунтована віра в примус не утворює аналізованої обставини, що виключає кримінальну відповідальність. Не утворює цієї обставини і погроза повідомити про аморальну поведінку особи або його фінансове становище. Примус не визнається захистом також при державній зраді або вбивстві [31, с. 176].

Вчені стверджують, що посилання на примус під загрозою спричинення тілесного ушкодження або смерті у кримінальному судочинстві застосовується доволі рідко. Втім, не можна не звернути увагу на розвиток у англійському кримінальному праві положень концепції “примус під загрозою”, які застосовуються при розгляді справ про вчинення злочинів злочинними групами або організаціями, бандами тощо. Йдеться, зокрема, про те, що член злочинної організації, який добровільно і свідомо бере участь у її діяльності, не може послатися на примус, як на обставину, що виключає кримінальну відповідальність, у разі заподіяння ним шкоди під час вчинення злочину. Це правило було підтверджено в рішенні по справі Шарпа, при розгляді якого судом було зазначено, що добровільна участь в озброєній банді, про насильницькі дії якої обвинуваченому було відомо, не дає йому права бути звільненим від кримінальної відповідальності з причин примусу під загрозою спричинення смерті [26, с. 50].

Здається, що це правило має як теоретичне, так і прикладне значення для українського кримінального права. Адже судовій практиці відомі випадки, коли учасники злочинних груп, виправдовуючи свої злочинні дії як такі, що вчинені в стані фізичного або психічного примусу, посилаються на погрози інших членів злочинних груп, в яких вони брали участь.

Подружній примус при захисті від кримінального переслідування у судовій практиці англійських судів наразі майже не застосовується. Зміст цієї обставини полягав у тому, що у разі, коли дружина вчиняла злочин у присутності свого чоловіка, загальне право керувалося презумпцією, що вона вчиняла цей злочин під таким сильним впливом з його сторони, що це давало їй право на виправдання. Подружній примус не завжди вимагав застосування фізичної сили. Іноді достатньо було моральної загрози, якщо вона мала належний ефект (наприклад, обіцянка відібрати дітей). Правило про подружній примус стосувалося лише законної дружини, і не поширювалося на жінку, шлюб якої був недійсним, або співмешканку. При цьому ця обставина, яка виключає кримінальну відповідальність, застосовувалася навіть у тому разі, якщо докази про примус з боку чоловіка були відсутні [26, с. 49–50].

Концепція “примусу, викликаного несприятливими обставинами”, на відміну від “примусу під загрозою” передбачає, що загроза може виходити не лише від людини, а й природних проявів. При цьому погроза обов’язково має виходити ззовні, і не може бути породжена свідомістю обвинуваченого. Так, у рішенні у справі Роджера, який обвинувачувався у підкопі тюрми, Апеляційний суд визнав, що суїцидальні думки обвинуваченого (йшлося про самогубство), не можуть бути підставою для поширення на нього правила, згідно з яким обвинувачений вимушений діяти з порушенням встановленого закону в силу існуючих несприятливих обставин, не підлягає кримінальній відповідальності [26, с. 51].

У США (як на рівні федерації, так і на рівні окремих штатів) аналогом обставин, що виключають злочинність діяння в Україні, є інститут “захисту від кримінального переслідування” (defenses). Захист такого роду – це передбачений законом випадок чи ситуація, життєва обставина, аргумент у суді, який пом’якшує чи усуває кримінальне покарання або виключає кримінальну відповідальність [32, с. 113]. Кримінально-правова доктрина США розмежовує два види захисту від кримінального переслідування (defenses): виправдовувальний (justifications) та вибачальний (excuses) [26, с. 148]. Разом з тим, як зауважує А.В. Савченко, поділ обставин, що виключають злочинність діяння в американському праві на виправдовувальні та вибачальні – це, скоріш за все, данина історії, ніж обґрунтований підхід, оскільки справи в обох випадках вирішуються та розглядаються однаково: якщо особа визнається такою, що діє за умов відповідної обставини, вона не підлягає кримінальній відповідальності за свою поведінку [4, с. 147]. Такими обставинами є: неповнолітній вік (infancy); стан сп’яніння (від алкоголю чи від наркотиків); ментальна неспроможність (insanity); помилка (mistake); примус до вчинення злочину (duress); виправдане застосування сили (самооборона); допомога у виявленні та затриманні злочинців, попередженні злочину шляхом його провокування (entrapment) [33, с. 124–125].

Для того щоб примус до вчинення злочину виключив відповідальність за заподіяння шкоди, по американському праву, необхідно дотримання низки умов. Зокрема, фізичний або психічний примус має бути поєднаний із заподіянням (погрозою заподіяння) тяжких тілесних ушкоджень або смерті; загроза має бути реальною та неминучою; заподіяна шкода має бути меншою, ніж та, що загрожувала; погроза має виникнути не з вини особи [34]. Як бачимо, умови фізичного або психічного примусу в американському і англійському законодавстві збігаються.

Отже, проведений нами аналіз правової регламентації фізичного або психічного примусу як обставини, що виключає злочинність діяння, у законодавстві деяких держав континентального та загального права дозволяє зробити такі висновки.

У вирішенні аналізованого питання в кримінальному законодавстві цих держав використовуються два підходи. Перший підхід грунтується на оцінці шкоди, заподіяної під впливом фізичного або психічного примусу лише в контексті крайньої необхідності. Цей підхід використаний у Кримінальному кодексі Австрії, Болгарії, Данії, Естонії, Китаю, Литви, Латвії, Німеччини, Норвегії, Польщі, Швейцарії, Японії. При цьому кримінальні законодавства деяких із цих держав (Австрії, Данії, Естонії, Латвії, Литви, Норвегії) діяння, вчинене під примусом (загрозою насильством), визнають обставиною, що пом’якшує покарання (відповідальність).

Інший підхід полягає в наданні фізичному або психічному примусу ролі самостійної обставини, що виключає злочинність діяння. Цей підхід використано, насамперед, у Кримінальному кодексі таких держав континентально права, як Австралія, Аргентина, Італія, Франція, і державах загального права – Англії і США. Фізичний або психічний примус, як обставина, що виключає кримінальну відповідальність, хоча і не прямо, але все таки виділяється також у законодавстві Кореї, Іспанії і Голландії. Очевидно, що законодавчий досвід саме цих держав вплинув на закріплення у вітчизняному законодавстві раніше не відомої йому обставини, що виключає злочинність діяння – фізичного або психічного примусу.

Здається, що в аспекті подальшого запозичення позитивного законодавчого досвіду інших держав у врегулюванні аналізованого питання у вітчизняному законодавстві деякі законодавчі та доктринальні положення заслуговують на увагу. Зокрема, потребує додаткового вивчення австралійське та англійське законодавство в частині, що стосується неможливості визнання обставиною, що виключає злочинність діяння, дій, що вчинені під погрозою насильства співучасника у зв’язку із його попередньою протиправною поведінкою при вчиненні злочину у співучасті. Слушними є правила кваліфікації дій особи, яка погрожувала насильством – як виконавця злочину, який вчинила особа, якій погрожували (йдеться про опосередковане виконання), що використовують італійські правоохоронні органи. Заслуговує на увагу і положення естонського законодавства стосовно доцільності визнання пом’якшуючою обставиною вчинення діяння під впливом психічного або фізичного примусу лише в тому випадку, коли таке насильство не виключає злочинності діяння.

Таким чином, висвітлені в цій науковій праці проблеми потребують подальшого вивчення.

Наумов А.В. Сближение правовых систем как итог развития уголовного права ХХ в. и его перспектива в ХХІ в. // Государство и право. – 1998. – № 6. – С. 50–58.

Савченко А.В. Сучасні тенденції зближення кримінально-правових інститутів у ро-мано-германській і англо-американській правових сім’ях // Проблеми захисту прав людини і громадянина в умовах розбудови громадянського суспільства в Україні: Тези доп. наук.-практ. конф. – К.: Нац. акад. внутр. справ України, 2005. – С. 263–266.

Тюріна О.В. Сучасні системи правоохоронних органів (порівняльно-правове дослідження): Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Київський нац. ун-т ім. Т. Шевченка. – К., 2001.

Савченко А.В. Порівняльний аналіз кримінального законодавства Ук р а ї н и та федерального кримінального законодавства Сполучених Штатів Америки: Дис. ... д-ра юрид. наук: Київський нац. ун-т внутр. справ / 12.00.08. – К., 2008.

Ансель Марк. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. – М.: Прогресс, 1981. – С. 36–86.