Представники другого напряму бачать у судовій практиці лише діяльність вищих судових ланок з узагальнення діяльності судів нижчих ланок у вирішенні конкретних справ. За П. Орлов­ським, судова практика – лише висновки та узагальнення, зроблені Пленумом з низки одноманітних судових рішень, що застосовуються судовими органами протягом певного періоду в одноманітних справах. Натомість, російський процесуаліст В.М. Лєбедєв під судовою практикою розуміє всю сукупність діяльності судів із застосування законодавства під час розгляду судових справ, включаючи постанови і визначення Верховного Суду з конкретних категорій справ, що можна визначити як третю позицію з визначення судової практики [19, с. 151–152].

О. Стрєльцова пропонує розуміти поняття «судова практика» у широкому і вузькому значеннях. У першому – як синонім судової діяльності загалом; у другому (вужчому) - це «правові положення», правила, визначення (дефініції), вказівки, вироблені у ході судової діяльності [20, с 138].

Г.Т. Ткешелиадзе визначив такі форми судової практики: вільна судова правотворчість, судовий прецедент, судова діяльність на основі застосування правових норм [21, с 16]. Б.В. Малишев наводить думку, яку висунули С Братусь та А. Венгеров, що судовою практикою є тільки ті положення юрисдикційних актів, які конкретизують норми закону. Ще 1968 р. О. Безіна та В. Лазарев зазначали, що поряд із правотворчістю, тлумаченням права, застосуванням права є ще й його конкретизація [22, с 24].

Ряд учених (П. Недбайло, О. Міцкевич, О. Ноздрачов, С Тка-чова та інші) вважав, що суди мають право лише тлумачити юридичні норми, а конкретизацію уповноважені здійснювати лише ті органи державної влади, які мають правотворчу функцію [22, с 25].

Здебільшого науковці визнають, що судова практика є важ­ливим фактором розвитку права. Але питання про те, чи є вона джерелом права у формально-юридичному значенні цього слова, дискусійне [20, с 138].

В.В. Сердюк вважає, що, незважаючи на наявність гострих суперечок щодо правової природи роз’яснень Пленуму Верховного Суду, які слід визнавати джерелом права чи ні, якщо джерелом, то яким, ці роз’яснення відіграють роль субсидіарних тлумачень, що слугують для суддів додатковими орієнтирами з питань застосування норм права, тобто визначаються як самостійні норми права з відповідними ознаками [23, с 8].

На нашу думку, правильною є позиція, згідно з якою постанови Пленуму Верховного Суду є джерелами кримінального права. Тому можна погодитися з Д.Ю. Хорошковською, яка зазначає, що правоположення як специфічні результати судової практики Верхов­ного Суду містяться у роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду і безпосередньо в рішеннях Суду з конкретних справ. Роз’яснення, що містяться в опублікованих постановах Пленуму, є джерелами права [24, с 15]. У цьому ж контексті В.О. Навроцький відзначає, що роз’яснення певною мірою стоять над законом, оскільки Пленум нерідко дає тлумачення, які виходять за межі закону і, по суті, являють собою специфічну судову правотворчість [25, с 50].

Д.В. Кухнюк зазначає, що ще у 40-50-ті рр. минулого століття у підручниках та навчальних посібниках визнавалися роз’яснення Пленуму Верховного Суду джерелами права [26, с. 29]. На думку декого з учених, роз’яснення Пленуму Верховного Суду мають нормативний характер та є джерелами права, оскільки адресовані необмеженій кількості осіб, розраховані на багаторазове застосування, підлягають опублікуванню в офіційному друкованому органі Верхов­ного Суду [26, с. 30].

І. Рощина вважає, що, незважаючи на те, що судова практика не належить до джерел українського кримінального права, фактично елементи судової правотворчості мають місце [27, с. 26].

О.Ф. Скакун зазначає, що в Україні де-факто існує судовий прецедент, проте він не має офіційного законодавчого визнання [2, с. 308].

Яке значення судової практики у сучасних умовах. Перш за все, внесення чіткості та узгодженості у закон М.І. Хавронюк вважає, що невизнання судової практики джерелом кримінального права у вітчизняній доктрині грунтується на помилковому уявленні, нібито визнання її таким джерелом буде прирівняне до застосування аналогії у кримінальному законі [28, с. 22].

Висновки. Як бачимо з вищевикладеного джерела кримінального права та кримінального законодавства не є тотожними поняттями. До джерел кримінального законодавства (у широкому розумінні) слід віднести КК 2001 та 1960 р., Конституцію України, норми інших галузей права України, міжнародно-правові угоди. У вузькому розумінні до джерел кримінального законодавства належить чинний КК.

До джерел кримінального права (у широкому розумінні) слід віднести КК 1960 та 2001 р., Конституцію України, міжнародно-правові угоди, норми права інших галузей права України, рішення Конституційного Суду України, постанови Пленуму Верховного Суду України. Особливе місце в системі джерел права посідає судова практика, яка вносить чіткість та узгодженість у закон.

––––––––––

Назаренко О.А. Джерела конституційного права: проблеми визначення / О.А. Назаренко // Вісник Академії праці і соціальних відносин Федерації профспілок України. – 2002. – №2 (15). – С. 162–167.

Скакун О.Ф. Теорія держави і права: підручник / О.Ф. Скакун. – [2-е вид.]. – Х.: Консум, 2005. – 656 с.

Корчевна Л. Українське право і романо-германська традиція / Л. Корчевна // Право України. - 2004. - № 5. - С 19-22.

Луць Л. Система джерел права: загальнотеоретична характеристика / Л. Луць // Проблема державотворення і захисту прав людини в Україні: матер. XІІІ регіон. наук.-практ. конфер., 8-9 лютого 2007 р. - Львів: Юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2007. -629 с.

Общая теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева. -[3-е изд., перераб. и доп.]. - М.: Юристь, 1999. - 520 с.

Теорія держави і права: навч. Посібник / В.М. Субботін, О.В. Філі-монов, Л.М. Князькова, І.Я. Тодоров. - К.: Знання, 2005. - 327 с. - (Вища освіта XXІ століття).

Христова Г.О. Юридична природа актів Конституційного Суду України: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.01 / Г.О. Христова. - Х.: Національна юридична академія імені Ярослава Мудрого, 2004. - 20 с

Навроцький В.О. Опублікована судова практика у кримінальних справах - джерело права / В.О. Навроцький // Кримінальне право України. -2006. - № 1. - С 116-125.

Кримінальне право України. Загальна частина: підручник / Ю.А. Александров, В.І. Антипов, М.В. Володько та ін.; за ред. М.І. Мельника, В.А. Клименка. - [вид. 3-тє, переробл. та допов.]. - К.: Юридична думка, 2004. - 352 с

Грищук В.К. Кримінальне право України. Загальна частина: навч. посібник для студентів юрид. фак. вищ. навч. закл. / В.К. Грищук. - К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 2006. - 568 с

Савченко А.В. Порівняльний аналіз історичного розвитку кри­мінального законодавства України та США / А.В. Савченко // Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ України. - 2005. - № 6. -С 238-248.

Бибик О.Н. Источники уголовного права Российской Федерации / О.Н. Бибик. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. - 243 с.

Навроцький В.О. Сага про Кримінальний кодекс / В.О. Навроцький // Кримінальний кодекс України 2001 р. (проблеми, перспективи та шляхи вдосконалення кримінального законодавства): матер. наук.-практ. конфер., 4-5 квітня 2003 р. - Львів: ЛІВС при НАВС України, 2003. - 300 с.

Уголовное право. Общая часть: учебник для вузов / отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова. - М.: Изд. Группа НОРМА - ИНФРА•М, 1999. - 516 с.

Ніколаєнко Н. Кримінальний кодекс України: проблеми правонаступництва та ефективності застосування / Н. Ніколаєнко // Право України. - 2006. - № 1. - С 92-95.

Дрючин О.В. «Реанімація» кримінальних законів КК України 1960 року в чинному законодавстві України про кримінальну відповідальність / О.В. Дрючин // Кримінальний кодекс України 2001 р.: проблеми застосування і перспективи удосконалення: матер. міжнар. наук.-практ. конфер., 13– 15 квітня 2007 р.: у 2-х ч. – Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2007. – Ч. 1. – С. 162–165.

Савченко А. Особливості структури кримінального законодавства України та США (на рівні федерації): порівняльний аналіз / А. Савченко // Право України. – 2006. – № 3. – С. 90–93.

Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие / М.Н. Марченко. – М.: ТК Велби; Проспект, 2008. – 760 с.

Неледва Н.В. Форми судової практики: визначення поняття та підстави диференціації / Н.В. Неледва // Науковий вісник юридичної академії Міністерства внутрішніх справ. – 2005. – Спец. вип. №1 (23) «Актуальні питання кримінально-правових наук». – С. 149–155.

Стрєльцова О. Співвідношення понять судового прецеденту та судової практики (теоретичний аспект) / О. Стрєльцова // Право України. – 2004. – № 10. – С. 136–140.

Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон / Г.Т. Ткешелиадзе. – Тбилиси: Мецниереба, 1975. – 175 с.

Малишев Б.В. Судова практика: поняття, ознаки, структура / Б.В. Малишев // Часопис Київського університету права. – 2005. – № 2. – С. 22–27.

Сердюк В.В. Верховний Суд України: окремі елементи правового статусу / В.В. Сердюк // Адвокат. – 2006. – № 9. – С. 3–9.

Хорошковська Д.Ю. Роль судової практики в системі джерел права України: теоретико-правове дослідження: автореф. дис. на здобуття наук.ступеня канд. юрид. наук: 12.00.01 «Теорія та історія держави і права. Історія правових вчень / Д.Ю. Хорошковська. – К.: Київський національний університет внутрішніх справ України, 2006. – 20 с.

Навроцький В.О. Значення судової практики і прецеденту для кримінально-правової кваліфікації / В.О. Навроцький // Вісник Верховного Суду України. – 2000. – № 6 (22). – С. 49–51.

Кухнюк Д.В. Роз’яснення Пленуму Верховного Суду України як засіб забезпечення однакового застосування законодавства судами України / Д.В. Кухнюк // Вісник Верховного Суду України. – 2006. – № 12 (76). – С. 26–29.

Рощина І. Принципи та аналогія у кримінальному праві України / І. Рощина // Право України. – 2007. – № 8. – С. 25–29.

Судово-практичний коментар до Кримінального кодексу України / упор. і авт. передм. М.І. Хавронюк. – К.: Юрисконсульт. – 2006. – 550 с.