По-перше, окремі науковці стверджують, що суб’єктом зазначених відносин може бути лише юридична особа, так як в ч. 2 ст. 90 ЦК України зазначається, що юридична особа, яка є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування і що це найменування може бути зареєстроване у порядку, встановленому законом. Але положення зазначеної статті стосуються саме найменування юридичної особи як частини загальних положень про юридичну особу і не може розглядатися як таке, що виключає фізичних осіб – суб’єктів суспільних відносин права інтелектуальної власності на комерційне найменування.

По-друге, чинне цивільне законодавство не визначає царину діяльності, щодо якої може використовуватися комерційне найменування, зазначаючи лише, що таке найменування не повинно вводити в оману споживачів щодо справжньої діяльності суб’єкта. Недоцільно при вирішенні зазначеного питання посилатися на положення ст. 159 Господарського кодексу [7] (да-лі – ГК) щодо того, що комерційне найменування може мати суб’єкт господарювання – юридична особа або громадянин-підприємець. Як вже підкреслювалося, основною функцією комерційного найменування є індивідуалізація учасників саме цивільного обороту, тобто такого обороту, який стосується правових відносин громадян між собою і з державними органами та організаціями [20, с. 777-778].

Водночас господарське законодавство України визначає основні засади господарювання і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб’єктами господарювання, а також між цими суб’єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання. А під господарською діяльністю у ГК розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Так само господарська діяльність визначається і в українській мові: як будь-яка діяльність особи, пов’язана з виробництвом і обміном матеріальних та нематеріальних благ [21, с. 649]. Окремі автори ставлять знак рівняння між поняттями «цивільний обо-рот» та «господарський оборот», що, на нашу думку, не може вважатися обґрунтованим, так як зазначені поняття співвідносяться як ціле і частина. Саме виходячи із такого співвідношення, протягом 20 – 50-х років минулого століття між прихильниками та супротивниками прийняття спеціального Господарського кодексу, який би діяв паралельно з Цивільним кодексом, велися дискусії. Прихильники прийняття окремого господарського закону стверджували, що цивільним законодавством повинні регулюватися виключно відносини за участю фізичних осіб. Як певний результат такої дискусії слід розглядати протилежне вирішення цього питання в Україні та в Російській Федерації, Цивільний кодекс якої зафіксував принцип регулювання відносин щодо здійснення підприємницької діяльності переважно цивільно-правовими нормами.

Слід також зазначити, що ст. 154 ГК України закріплює загальні засади використання та охорони прав інтелектуальної власності саме у зв’язку із здійсненням господарської діяльності. Вказана норма також зазначає, що до відносин, пов’язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК та іншими законами. Тобто законодавчо закріплюється положення, що відносини права інтелектуальної власності в цілому і відносини права інтелектуальної власності на комерційне найменування зокрема можуть існувати і не у зв’язку із здійсненням господарської діяльності. На підставі зазначеного можна погодитися з тезою, що суб’єктами відносин права інтелектуальної власності на комерційне найменування є підприємницькі юридичні особи і фізичні особи-підприємці, лише з тим застереженням, що ці відносини пов’язані з використанням комерційного найменування лише у господарській діяльності.

Саме тому, на нашу думку, суб’єктами права інтелектуальної власності на комерційне найменування є фізичні та юридичні особи, які використовують найменування, що дає можливість вирізнити їх з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо їх діяльності. Таким чином, віднесення незаконного використання комерційного найменування виключно до злочинів у сфері підприємництва, конкурентних відносин та іншої діяльності суб’єктів господарювання залежно від основного безпосереднього об’єкту цього злочину [15, с. 199-200] не є обґрунтованим.

Зазначаючи вказаний предмет відносин права інтелектуальної власності, ЦК України визначає його як «комерційне найменування». Але в більшості країн світу та у низці міжнародно-правових актів, учасницею яких виступає Україна, цей предмет визначається як «trade name». Саме англомовному терміну «trade name» законодавство України і завдячує термінології «комерційне найменування». В українській мові термін «комерція» передбачає таке його визначення: торгівля й пов’язані з нею справи [4, с. 444], а у першому визначенні перекладу українською мовою «trade» якраз і є галузь торгівлі. Недосконалість термінології, на нашу думку, є очевидною, так як за своїм змістом передбачений ЦК України термін не відповідає своєму фактичному обсягу і є занадто вузьким. Так само «trade name» можна було б перекласти як «промислове найменування», і це також не відповідало би його змісту. Ми вважаємо, що більш прийнятним і таким, що відображає реальне значення цього терміну, був би переклад «trade name» як «професійного найменування» або «найменування промислу» [17, с. 739]. З історичної точки зору, останнє визначення вважається більш обґрунтованим, так як промисел – це дії того, хто промишляє що-небудь [4, с. 612].

Модельним законом для країн, що розвиваються, щодо марок, фірмових найменувань та актів недобросовісної конкуренції [1] «trade name» визначається як найменування або зазначення, що ідентифікує підприємство фізичної або юридичної особи. Зазначеним актом забороняється використовувати найменування або зазначення, якщо воно суперечить суспільній моралі чи публічному порядку, містить вказівки на належність іноземного підприємства до іншої країни, ідентичне або схоже з найменуваннями іншого підприємства, що не використовується на цей час, але відоме публіці, а також може ввести в оману щодо суті підприємства та його правової форми. Чинний ЦК України не містить зазначеного переліку, на відміну від аналогічних законів інших країн. Так, ч. 4 ст. 1473 Цивільного кодексу Російської Федерації чітко визначає обмеження, які не можуть бути зазначені у фірмовому найменуванні.

Необхідно наголосити, що комерційне найменування перш за все повинне бути справжнім, тобто правдиво відображати правовий стан володільця цього найменування і не вводити в оману інших учасників цивільного обороту. Також комерційне найменування повинне індивідуалізувати його володільця, тобто бути новим і відмінним від найменувань, які вже використовуються у певному регіоні або у певній галузі діяльності. Зазначена ознака комерційного найменування обумовлена тим, що, відповідно до ч. 4 ст. 489 ЦК України, декілька осіб можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються [9, с. 19]. Хоча історично такими, що можуть ввести в оману, визначалися як тотожні, так і схожі фірмові найменування [24], натепер правова охорона надається правовласнику виключно проти використання іншими особами такого повного чи скороченого комерційного (фірмового) найменування, яке може ввести інших осіб в оману [31], тобто питання про тотожність або схожість найменування має другорядне значення.

На відміну від інших засобів індивідуалізації (торгівельної марки та географічного зазначення), набуття права інтелектуальної власності на комерційне найменування не вимагає виконання формальних дій і є чинним з моменту першого його використання та охороняється без обов’язкового подання заявки на нього чи його реєстрації. Воно також не залежить від того, є комерційне найменування частиною торговельної марки або ні. Таким чином, обсяг правової охорони комерційного найменування визначається як позначенням, яке використовує особа, так і сферою діяльності цієї особи.

Зміст суспільних відносин права інтелектуальної власності на комерційне найменування (соціальний зв’язок) полягає у тому, що лише володілець такого найменування: 1) має право на використання комерційного найменування; 2) має право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання; 3) має інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (ч. 1 ст. 490 ЦК).

Під використанням комерційного найменування слід розуміти його нанесення на пред-мети, що ідентифікують володільця цих прав (вивіски, оголошення, рекламну продукцію, доменні імена тощо), або на товари, прикріплений до товару предмет чи на предмети, пов’язані із наданням послуг. Також як використання слід розглядати застосування комерційного найменування при пропонуванні товарів і послуг для цивільного обороту, в діловій документації, в мережі Інтернет, тощо. Виходячи із цього, використання комерційного найменування є незаконним у випадках незаконного перебування особи, його товарів чи послуг в цивільному обороті під повним або скороченим чужим комерційним найменуванням, яке вже находилося в цивільному обороті [3, с. 101].

Незважаючи на те, що чинне цивільне законодавство України не передбачає виключне право володільця комерційного найменування дозволяти використання зазначеного об’єкту права інтелектуальної власності іншим особам, така передача можлива за договором комерційної концесії (ст. 1115 ЦК) [10, с. 69] і не може розглядатися як незаконне використання комерційного найменування.

Таким чином, у разі вчинення злочину комерційне найменування є одночасно:

предметом охоронюваних законом про кримінальну відповідальність суспільних відносин,

предметом злочинного впливу та 3) предметом злочину.

Загальновизнаний поділ безпосереднього об’єкту злочину в науці кримінального права України на основний, додатковий обов’язковий та додатковий факультативний вказує саме на відносини права інтелектуальної власності як найбільш важливий об’єкт, що вирішальною мірою визначає суспільну небезпечність даного злочину, структуру відповідного складу та його місце в системі Особливої частини КК [14, с. 113]. Суспільні відносини, що складаються у сфері господарської діяльності, у разі незаконного використання комерційного найменування можуть виступати тільки як додатковий факультативний об’єкт. Незаконне використання комерційного найменування завжди заподіює чи створює загрозу заподіяння шкоди саме відносинам права інтелектуальної власності, в той час як відносинам, що складаються у сфері господарської діяльності, шкода може і не бути спричинена. Встановлення того, що в результаті вказаного злочинного посягання спричиняється шкода також і відносинам, що складаються у сфері господарської діяльності, є свідченням більш високої суспільної небезпеки вчиненого і повинне враховуватися при призначенні покарання.

Виходячи із проведеного аналізу суспільних відносин права інтелектуальної власності на комерційне найменування як об’єкту злочину та безпосередньо комерційного найменування як предмету охоронюваних законом про кримінальну відповідальність суспільних відносин, предмету злочинного впливу та предметом злочину, слід визнати, що злочинним порушенням права на комерційне найменування є використання без відповідного дозволу правоволодільця позначення комерційного найменування, якщо це може призвести до змішування чи ввести в оману щодо особи, яка займається певним промислом.

Model Law for Developing countries on Marks, Trade names, and Acts of Unfair Competition. // http:www.law.edu.ru