Норма, передбачена ст.368 КК «Одержання хабара», є спеціаль­ною відносно норми, закріпленої у ст. 368-1 «Незаконне збагачення». Предмет складу злочину є ознакою, яка визначає спеціальний характер норми, закріпленої у ст. 368 КК. Так, відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» неправомірною вигодою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, що їх обіцяють, пропо­нують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на те підстав. Тобто, виходячи із наведеного законодавчого положення, такий предмет складу злочину, як неправомірна вигода, може мати як матеріальний, так і нематеріа­льний характер. Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 р. № 5 хабарем є майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користувати­ся ним або вимагати виконання зобов’язань тощо), будь-які дії майно­вого характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо). Порів­няння наведених дефініцій приводить до висновку, що поняття хабара є вужче за обсягом, ніж поняття неправомірної вигоди, оскільки хабар має лише майновий характер. Хабар є конкретним проявом неправомі­рної вигоди. Перевагу у кваліфікації має спеціальна норма.

Друге концептуальне положення, на якому варто акцентувати увагу - юридична відповідальність за корупційні правопорушення диференційована. У зв’язку з цим на практиці виникає потреба у від­межуванні складів злочинів від складів інших корупційних правопо­рушень, яке повинно відбуватися за певними правилами. Ці правила різняться залежно від характеру співвідношення складів злочинів та складів адміністративних проступків та характеру співвідношення норм, що містять відповідні склади злочинів та адміністративні про­ступки. Тому другим кроком після встановлення спільності змісту між певними ознаками відповідних складів злочину і адміністративного правопорушення є виявлення характеру співвідношення між складом злочину і складом адміністративного правопорушення, який можна встановити за тими самими критеріями, за якими встановлюється ха­рактер співвідношення між складами злочинів, що мають спільні озна­ки*. Характер співвідношення між ними може мати такі варіанти:

склад злочину і склад адміністративного правопорушення, передбачені нормами, що перебувають між собою у конкуренції; кваліфікація в цьому випадку відбувається за відомими в теорії прави­лами подолання того виду конкуренції норм, який матиме місце у кон­кретному співвідношенні [9, с 150-206]; типові правила подолання конкуренції норм встановлені безвідносно до конкретної ситуації правозастосування;

склад адміністративного правопорушення і склад злочину є суміжними між собою; на відміну від конкуренції правових норм, за­здалегідь встановлених правил розмежування суміжних складів злочи­нів, незалежних від конкретної ситуації правозастосування, не існує. Яка з двох норм буде застосовуватися вирішується у кожному конкре­тному випадку правозастосування залежно від того, як будуть встано­влені і оцінені фактичні обставини справи, наявність якої з розмежува­льних ознак буде констатована в кожному конкретному випадку. Мо­жливо лише встановити певні закономірності розмежування за наявності суміжності та послідовність процесу відмежування, дотри­мання якої забезпечить правильний результат кримінально-правової кваліфікації;

склад адміністративного правопорушення і склад злочину пе­редбачені нормами, що перебувають у колізії; у кваліфікації має засто­совуватися колізійне правило.

Слід звернути увагу на те, що суб’єктом корупційних правопо­рушень, за які настає адміністративна відповідальність, здебільшого, крім ст. 212-24 «Порушення обмежень щодо заняття підприємницькою діяльністю та вимог щодо сумісництва» та ст. 212-25 «Незаконне вхо­дження до складу правління чи інших керівних органів суб’єктів гос­подарювання», є службові особи як публічного, так і приватного права. За Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції» коло осіб, котрі можуть бути суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення значно розширене порівняно з раніше чинним за­конодавством. Тому згідно з новим антикорупційним законодавством до відповідальності за корупційні адміністративні правопорушення можуть бути притягнуті ті особи, котрі за чинним законодавством та­кими суб’єктами не є. Маються на увазі службові особи, котрі вико­нують відповідні функції у юридичних особах приватного права.

Тепер потрібно розглянути, який характер співвідношення ма­ють склади злочинів, передбачені статтями розділу VII-А «Злочини у сфері службової діяльності в юридичних особах приватного права та професійної діяльності, пов’язаної з наданням платних послуг» та ХVIIІ «Злочини у сфері службової діяльності» Особливої частини КК України зі складами корупційних правопорушень, закріплених у Главі 15-Б «Корупційні адміністративні правопорушення» Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Конкуренція кримінально-правової і адміністративно-правової норм як цілого і частини, де кримінально-правова норма є нормою про ціле, може мати місце у конкретних ситуаціях правозасто-сування між переліченими нижче нормами. Правило подолання такого виду конкуренції загальновідоме: норма про ціле має перевагу у засто­суванні над нормою про частину.

Ст. 235-1 КК «Зловживання повноваженнями», ст. 235-3 КК «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послу­ги», ст. 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем» є нормами про ціле відносно норм про такі адміністративні правопору­шення: ст. 212-26 КпАП «Ненадання інформації або надання недосто­вірної чи неповної інформації». Діяння, передбачене ст. 212-26 КпАП, містить формальний склад злочину і є частковим випадком криміналь­но-караного зловживання. Настання в результаті ненадання інформації або надання недостовірної чи неповної інформації тягне кримінальну відповідальність за однією з названих вище у цьому абзаці статей КК, залежно від виду суб’єкта складу злочину.

Частиною відносно норми, закріпленої у ст.364 КК «Зловжи­вання владою або службовим становищем», є норма, передбачена ст. 212-27 КпАП «Неправомірне втручання в діяльність державних органів, підприємств, установ і організацій». Саме по собі неправомір­не втручання створює небезпеку заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. У разі, якщо таке неправомірне втручання призвело до заподіяння іс­тотної шкоди, вчинене має кваліфікуватися як злочин, передбачений ст. 364 КК.

Конкуренція кримінально-правової та адміністративно-правової норм як загальної і спеціальної, де адміністративно-правова норма є спеціальною, може мати місце у таких випадках. Ст. 212-21 КпАП «Одержання неправомірної вигоди» - спеціальна норма. Ч. 3 ст. 235-4 КК «Комерційний підкуп», ч. 3 ст. 235-5 КК «Підкуп особи, яка надає публічні послуги», ст. 368-1 КК «Незаконне збагачення» - загальні норми. Ознакою, яка визначає спеціальний ха­рактер адміністративно-правової норми, є розмір предмета правопо­рушення, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів дохо­дів громадян. Одержання суб'єктом злочину неправомірної вигоди у розмірі більше п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тягне відповідальність за однією з названих вище статтей КК залежно від виду цього суб’єкта.

Таке саме співвідношення мають склади передбачені ст. 212-22 КпАП «Підкуп» - спеціальна норма. Ч. 1 ст. 235-4 КК «Комерційний підкуп», ч. 1 ст. 235-5 КК «Підкуп особи, яка надає публічні послуги», ст. 368-1 КК «Незаконне збагачення», ст. 369 «Пропозиція або давання хабара» - загальні норми. Пропозиція або давання суб’єктом злочину предмета злочину в розмірі, що перевищує п’ять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тягне відповідальність за однією з назва­них вище статей КК залежно від виду цього суб’єкта.

Правило подолання цього виду конкуренції також загальнові­доме: перевагу у кваліфікації має спеціальна норма. Таким чином шляхом виділення у КпАП статей, що містять норми, котрі стали спеціальними щодо норм, закріплених чинним КК, законом № 1508-VI здійснено декриміналізацію діянь, що визнаються злочинами згідно з чинним КК.

Конкуренція адміністративно-правової і кримінально-правової норм як двох спеціальних має місце між нормами, закріпленими у ст. 212-21 КпАП «Одержання незаконної вигоди» і ст. 368 КК «Одержання хабара». Наявність саме такого співвідношення між названими нормами визначається наявністю у співвідношенні цих конкретних норм всіх виділених у кримінально-правовій літературі [9, с. 148–149] типових рис такого виду конкуренції як конкуренція кількох спеціальних норм. Так, щодо обох цих норм існує загальна норма. Вона закріплена у ст. 368-1 «Незаконне збагачення». Склади правопорушень, закріплені у ст. 212-21 КпАП і у ст. 368 КК мають спільні ознаки, якими є ознаки складу злочину, передбаченого ст. 368-1 КК. Норми, зафіксовані у ст. 212-21 КпАП і у ст. 368 КК не перебувають у відношенні підпорядкування ні за обсягом, ні за зміс­том. Спеціальний характер норми, передбаченої у ст. 212-21 КпАП, порівняно із загальною нормою, передбаченою у ст. 368-1 КК, визна­чає предмет складу правопорушення, зокрема його розмір, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Спеціальний характер норми про кримінальну відповідальність за одержання хабара стосовно кримінально-правової норми про неза­конне збагачення, як уже аналізувалося вище, визначає така ознака складу цього злочину як предмет, тобто хабар.

У співвідношенні між адміністративно-правовою нормою про одержання незаконної вигоди і кримінально-правової норми про оде­ржання хабара має місце такий різновид конкуренції кількох спеціа­льних норм між собою, як конкуренція норм, одна з яких є нормою з пом’якшуючими ознаками, а інша – з обтяжуючими. На підставі пра­вил подолання цього різновиду конкуренції перевагу у кваліфікації має адміністративно-правова норма. Таким чином, розглядувані новели законодавства призвели до декриміналізації одержання хаба­ра в розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Колізія має місце між нормами, передбаченими: ст. 212-29 КпАП «Невжиття заходів щодо запобігання та протидії корупції» та ст. 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем». Не­вжиття службовою особою заходів щодо подолання вчинення злочинів її підлеглими традиційно у кримінальному праві вважалося потуран­ням вчиненню злочинів і розглядалося як одна з форм (один з проявів вчинення) зловживання владою або службовим становищем. Також вважалося, що саме це потурання автоматично тягне наслідки у вигля­ді шкоди інтересам держави. Колізія полягає в тому, що одне й те саме діяння одночасно у законодавстві названо і злочином, і адміністративним правопорушенням. З тих самих концептуальних підходів вважаю, що має місце колізія між нормою, закріпленою у ст. 212-23 «Незаконне сприяння фізичним або юридичним особам» та ст. 364 КК «Зловжи­вання владою або службовим становищем».

У кваліфікації має застосовуватись колізійне правило: «усі неузгодженості в законі вирішуються на користь особи, діяння якої піддається кваліфікації» [10, с 429], легальною основою якого є поло­ження ст. 68 Конституції України. Тобто застосуванню підлягає адмі­ністративно-правова норма. Ось ще один приклад, як положення зако­ну № 1508-VI призводять до пом’якшення відповідальності за корупційні діяння. Адже, по суті відбулась декриміналізація частини діянь, котрі охоплюючись чинною ст. 364 КК, до вступу в силу нових антикорупційних законів вважаються злочинами.