Така позиція узгоджується з роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України, яке міститься у пункті 18 Постанови № 2 від 15 травня 2006 р. „Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру”, де зазначено, що під час досудового слідства та розгляду в суді справи щодо застосування примусових заходів виховного характеру за наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов’язану із психічним захворюванням, має бути з’ясовано, чи здатний він повністю усвідомлювати значення своїх дій і як може керувати ними, для чого в разі потреби призначають експертизу за участю спеціалістів у галузі дитячої чи юнацької психології або експертів-психіатрів. Далі у цьому ж пункті постанови зазначено, що у разі, якщо є підстави вважати, що неповнолітній за своїм інтелектуальним розвитком не досяг віку (14, 16 або 18 років), який відповідає даним свідоцтва про народження чи іншого документа, необхідно призначити психолого-психіатрично-педагогічну експертизу, за допомогою якої це можна підтвердити або спростувати. У разі підтвердження висновком експертизи наявності у неповнолітнього розумової чи психічної відсталості (не пов’язаної з психічним розладом) такого ступеня, коли він за своїм розвитком не відповідає віку, про який свідчать документи про народження, суд має поставити на розгляд питання щодо визнання неповнолітнього таким, що не досягнув віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність та можливе застосування до нього примусових заходів виховного характеру [19, с. 473–474]. Щодо цієї позиції зазначимо таке. Важко зрозуміти, які саме моделі вікової неосудності та обмеженої вікової осудності закладено у зазначену постанову. Спочатку йдеться про визначення факту, чи неповнолітній з розумовою відсталістю, не пов’язаною з психічним захворюванням, здатний повністю усвідомлювати значення своїх дій і як може керувати ними, далі зазначається про необхідність встановлення невідповідності психологічного і хронологічного віку. Щодо вікової неосудності, видається, що швидше тут закладена модель саме невідповідності фактичного і хронологічного віку особи як підстави для виключення кримінальної відповідальності неповнолітнього. Однак із зазначеного положення цієї Постанови залишається незрозумілим таке питання: якщо буде встановлено повну його нездатність усвідомлювати свої діяння і керувати ними, то чи буде це підставою унеможливити притягнення його до кримінальної відповідальності аналогічно, як і при незбігові фактичного і календарного віку, про що чітко зазначено в уже згадуваній вище постанові пленуму Верховного Суду України? Крім того, як бачимо, за змістом зазначеної вище постанови, нездатність неповнолітнього повною мірою усвідомлювати свої діяння або керувати ними повинна визначатися без прив’язки до ситуації конкретного суспільно небезпечного діяння.

Зауважимо, що фахівці у галузі психології вказують, що мінімальна межа віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, взята законодавцем „з запасом”, – особа і до досягнення 14 або, відповідно, 16 років здатна усвідомлювати значення своїх діянь і керувати ними. Дослідження психологів підтверджують, що вікова психологія оперує досить тривалими віковими періодами, а не конкретним віком, тому ніякого певного рівня психічного розвитку, що відповідає 14 рокам, немає, але якби він і був, то принципово не відрізнявся б від рівня розвитку, що відповідає 13 рокам і 11 місяцям, коли особа не підлягає кримінальній відповідальності [1, с. 28; 20, с. 8–9]. Є.І. Цимбал з цього приводу зазначає, що експерт достовірно може визначити лише ту сходинку, на якій знаходиться дитина, тобто віковий період, який триває кілька років, але не точний „психологічний вік обвинуваченого” [21, с. 22–23]. Тому з визначенням моделей вікової неосудності та обмеженої вікової осудності через визначення невідповідності фактичного і календарного віку навряд чи можна погодитися.

Такі науковці, як С.В. Бородін, В.М. Бурдін, Н.А. Носкова, Є.І. Цимбал, С. Шишков вважають, що обмежена здатність або нездатність неповнолітнього внаслідок відставання у психічному розвитку усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпеку своїх діянь або нездатність керувати ними, може бути встановлена лише з урахуванням інкримінованого діяння. У цьому випадку особу винного не потрібно порівнювати з віковою нормою психічного розвитку, а визначати, як індивідуально-психологічні особливості неповнолітнього вплинули на його здатність усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпеку своїх діянь чи керувати ними у конкретному правопорушенні [1, с. 27–30; 21, с. 20–28; 22, с. 54– 55; 23, с. 62]. На нашу думку, остання з наведених моделей вікової неосудності є найдоцільнішою. Варто погодитися з позицією Н.С. Манової у тому, що діагностика відхилень у психічному розвитку неповнолітніх не має бути самоціллю, а лише може бути першим етапом експертної оцінки, засобом для вирішення головного завдання -встановлення здатності підлітка, який володіє виявленими віковими особливостями психіки, в ситуації вчинення інкримінованого йому злочину повністю усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними, розуміти небезпечність діяння, що нею вчиняється [24, с. 16].

Отже, викладені аргументи дають підстави приєднатися і підтримати останню із запропонованих науковцями моделей вікової неосудності, обмеженої вікової осудності, відповідно до якої нездатність (або обмежена здатність) неповнолітнього з відставанням у психічному розвитку, не пов’язаному з психічним розладом, усвідомлювати свої діяння або керувати ними повинна встановлюватися під час вчинення суспільно небезпечного діяння.

Щодо кримінально-правового значення встановлення вікової неосудності та обмеженої вікової осудності, науковці висловлюють різні погляди. Так, З.А. Астеміров, пропонуючи ввести у кримінальне законодавство інститут обмеженої вікової осудності, зазначав те, що обмежена осудність, яка зумовлена наявністю відставання неповнолітнього у психічному розвитку, і є проміжним ступенем між нормальним психічним станом і станом психічної хвороби, не виключаючи кримінальної відповідальності, має обов’язково пом’якшувати покарання і в необхідних випадках – застосування примусових заходів виховного характеру (окремо чи паралельно з покаранням) [25, с. 38]. Щодо цього зазначимо, що особа, яка через наявне у неї відставання у психічному розвитку не усвідомлювала своїх дій, не може нести кримінальної відповідальності у зв’язку з відсутністю вини як обов’язкової ознаки суб’єктивної сторони складу злочину. Тому видається, що слід підтримати думку тих авторів, які пропонують передбачити в КК України норму, відповідно до якої, встановивши, що неповнолітній, який на час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу, не усвідомлював своїх дій (бездіяльності) або не міг керувати ними через наявне у нього відставання у психічному розвитку, не пов’язане з психічним розладом, не підлягає кримінальній відповідальності.

Розглядаючи питання про кримінальну відповідальність неповнолітніх з відставанням у психічному розвитку, В.М. Бурдін вважає, що, враховуючи ту обставину, коли затримка у психічному розвитку може бути різного ступеня тяжкості, імовірні випадки, коли неповнолітній з такою затримкою все ж таки буде визнаний таким, що усвідомлював фактичний характер та суспільну небезпеку свого діяння та міг керувати ним. За таких обставин затримку психічному розвитку має бути врахована судом як така, що пом’якшує кримінальну відповідальність [23, с. 64]. Схожі погляди висловлює Є.Г. Дозорцева, яка пропонує у будь-якому разі враховувати дані, отримані унаслідок проведеної комплексної психолого-психіатричної експертизи, зокрема, щодо міри усвідомлення неповнолітнім значення своїх дій і його здатності керувати ними для індивідуалізації кримінальної відповідальності неповнолітнього [26, с. 10]. Спираючись на такі міркування, видається доцільним ввести у КК України положення, відповідно до яких у разі, якщо через зазначене відставання у психічному розвитку неповнолітній не повною мірою був здатний усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, підлягає кримінальній відповідальності, однак цю обставину має враховувати суд при вирішенні питання про його кримінальну відповідальність. Це надавало б суду змогу, зокрема, звільняти таку особу від кримінальної відповідальності, в тому числі із застосуванням до неї примусових заходів виховного характеру.

З огляду на це виникає питання про те, які саме заходи можна застосовувати до неповнолітніх з відставанням у психічному розвитку. Як вже зазначалося вище, розглянене відхилення у психічному розвитку не пов’язане з психічним розладом, тому в цьому випадку до особи не можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

З цього приводу О.О. Ямкова зазначає, що коли через відставання в розвитку неповнолітній не розуміє значення своїх дій, то до нього не можуть бути застосовані примусові заходи виховного характеру навіть у вигляді соціального захисту [15, с. 90].

Не заперечуючи загалом висловлене Н.С. Мановою міркування, зазначимо, що, по-перше, пропонуючи ввести у кримінальне законодавство формулу „вікової осудності”, вона акцентує, що при встановленні нездатності підлітка повною мірою усвідомлювати свої діяння або керувати ними у разі ситуації наявності у нього розумової відсталості, не пов’язаної з душевним захворюванням, має йтися про обмежену відповідальність; до таких неповнолітніх повинні застосовувати рекомендовані експертами-психіатрами заходи медичного або медико-педагогічного впливу [24, с. 16].

Зазначимо що, по-перше, виносити питання про встановлення такого стану неповнолітнього під час вчинення суспільно небезпечного діяння видається доцільним щодо вирішення не судово-психіатричної, а комплексної психолого-психіатричної або педагогічно-психолого-психіатричної експертизи, керуючись характером зазначеного відставання неповнолітнього у психічному розвитку. Це збігається з вказівками Пленуму Верховного Суду України, який у пункті 7 своєї Постанови від 16 квітня 2004 р. „Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх” роз’яснює, що за наявності даних, що свідчать про розумову відсталість неповнолітнього, відповідно до ст. 76 і 433 Кримінально-процесуального кодексу України має бути призначена судова психолого-психіатрична або педагогічно-психолого-психіатрична експертиза для вирішення питання про наявність чи відсутність у неповнолітнього відставання у психічному розвитку, ступінь такого відставання, встановлення стану його загального розвитку з метою з’ясування питання про те, чи міг неповнолітній повністю усвідомлювати значення своїх дій і як міг керувати ними [4, с. 296].

Відповідно до чинного кримінального законодавства України примусові заходи медичного характеру застосовуються до неповнолітнього лише у випадку наявності у нього психічного захворювання. Тому в цьому випадку йдеться про допомогу з боку психолога, педагога, і тоді найбільш доцільним було б вжиття заходів, які за своєю природою є заходами психолого-педагогічного характеру. Н.І. Фелінська у зв’язку з цим вказує на необхідність створення спеціальних установ для психічно незрілих (інфантильних) неповнолітніх і психоневротиків з груп так званих межових станів, які потребують спеціального режиму, за якого перевиховання поєднувалося б з деякими лікувальними заходами [18, с. 118]. Т.О. Гончар пропонує передбачити у чинному Кримінально-виконавчому кодексі України спеціальні виховні колонії (установи) для обмежено осудних неповнолітніх з обов’язковою наявністю у них педагогів-реабілітологів, спеціалістів у галузі юнацької психології (психолога, педагога) і психіатрії та інших фахівців [13, с. 5, 16].