У цій ситуації маємо справу із складеними складами злочинів. Спосіб вчинення злочину, поєднання якого з діянням й утворює конструкцію складеного складу злочину, є спільною ознакою відповідного складу й того, у якому цей спосіб є самостійним діянням. Ці ознаки, кожна у своєму складі злочину, позначають одне й те ж явище реальної дійсності – певну поведінку, яка в одному складі злочину передбачена в ролі суспільно небезпечного діяння, у іншому – способу вчинення злочину. Наприклад, насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, як спосіб насильницького грабежу (ч. 2 ст. 186 КК) і вияв цього насильства – завдання удару, як суспільно небезпечне діяння у основному складі злочину «Побої і мордування» (ч. 1 ст. 126 КК). Наявність спільних ознак визначає приналежність складів злочинів з такими ознаками до категорії суміжних чи таких, що передбачені конкуруючими нормами. Аналіз змісту ознак, за якими відрізняються, наприклад, насильницький грабіж (ч. 2 ст. 186 КК) і «Побої і мордування» (ч. 1 ст. 126 КК), дає підстави констатувати наявність конкуренції цілого і частини між нормами, що закріплюють названі склади злочинів. Виходячи з принципу «non bis in idem», кваліфікувати вчинене за сукупністю не можна. У тих випадках, коли в законі вказується на поєднання діяння із способом його вчинення, це не має ніякого відношення до реальної сукупності злочинів, – стверджує Л.В. Іногамова-Хегай [3, с. 113].

Перша і друга конструкції подібні в тому, що вони ґрунтуються на поєднанні ознак, які у конкретному складі злочину є суспільно небезпечним діянням або передбачені як інший самостійний склад злочину. Відрізняє їх те, що в першому випадку таке поєднання формує окремий основний склад злочину, тобто є умовою криміналізації основного діяння. В другому – поєднання з іншим діянням (самостійним складом злочину) утворює кваліфікований склад злочину, тобто є підставою диференціації кримінальної відповідальності.

У кримінально-правовій літературі не висловлюється сумнівів щодо того, що самовільне присвоєння влади або звання службової особи, поєднане із вчиненням злочину, «підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів – за ст. 353 КК та статтею Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за вчинене при цьому діяння» [8, с. 923; 9, с. 700; 10, с. 1130; с. 65; 11, с. 65].

А от щодо кваліфікації діянь, вчинених у поєднанні з іншими злочи­нами у випадках, коли таке поєднання є кваліфікуючою ознакою, Пленумом Верховного Суду України стосовно різних злочинів висловлюються різні підходи. Так, у п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» сформульоване правило кваліфікації умисного вбивства, поєднаного із зґвалтуванням потерпілої особи або насильницьким задоволенням із нею статевої пристрасті неприродним способом: за сукупністю п. 10 ч. 2 ст. 115 КК та за ч. 4 ст. 152 КК чи ч. 3 ст. 153 КК. Такий підхід підтримується у кримінально-правовій літературі [1, с. 240]. Якщо абстрагуватись від того, що пропонується смерть потерпілої особи кваліфікувати двічі: як наслідок умисного вбивства, і як особливо тяжкий наслідок зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, то загальний концептуальний підхід Верховного Суду України щодо кваліфікації поєднаних злочинів, юридичний склад одного з яких містить вказівку на поєднання, виражений ним стосовно умисного вбивства, поєднаного із зґвалтуванням потерпілої особи або насильницьким задоволенням із нею статевої пристрасті неприродним способом, за двома статтями, як кваліфікованого виду умисного вбивства і як відповідного злочину проти статевої свободи, вважаю правильною. Така кваліфікація була б більш бездоганною, якби при цьому у формулі кваліфікації фігурувала не ч. 4, а ч. 1 ст. 152 чи ст. 153 КК.

Щодо ж кваліфікації хуліганства, поєднаного з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов’язки з охорони громадського порядку, у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. пропонується абсолютно протилежне, ніж у наведеному вище прикладі, правило кваліфікації. Такий самий підхід відтворений і в узагальненні практики розгляду судами кримінальних справ про хуліганство, підготовленому суддею Верховного Суду України Ю.М. Кармазіним і науковим консультантом управління вивчення та узагальнення судової практики О.Г. Литвишко: опір, який має місце в період вчинення хуліганства, «охоплюється ч. 3 ст. 296 КК як кваліфікуюча ознака передбаченого нею злочину, а тому не потребує додаткової кваліфікації за ч. 2, 3 ст. 342 цього Кодексу».

Конструкція складу умисного вбивства, поєднаного із зґвалтуванням потерпілої особи або насильницьким задоволенням із нею статевої пристрасті неприродним способом (п. 10 ч. 2 ст. 115 КК), як і конструкція складу хуліганства, поєднаного з опором представникові влади або пред­ставникові громадськості, який виконує обов’язки з охорони громадського порядку, сформована так, що діяння, яке є основою цього складу злочину, вчиняється поєднано з іншим діянням, яке передбачене у КК як самостійний склад злочину, тобто є юридично тотожними. Між тим, системний підхід дає можливість виробити чітку схему взаємозв’язків і співвідношень [12, с. 10–17] між складами злочинів, передбаченими особливою частиною кримінального закону держави, що, передусім, дозволяє запропонувати чіткі й однакові правила кваліфікації для всіх юридично тотожних ситуацій у правозастосуванні. Безумовно, кваліфікація в юридично тотожних ситуаціях має бути однаковою.

На мою думку, термін «поєднання» вказує на таку особливість певного складу злочину, що один злочин вчиняється одночасно, у процесі вчинення іншого злочину, а не на те, що один злочин охоплює інший. Лише вчинення певного діяння поєднано з іншим, передбаченим як самостійний склад злочину діянням, в одних випадках (ст. 353 КК) надає цьому основному діянню якості суспільної небезпеки, щоб вважатися законодавцем злочином. Саме поєднання є умовою криміналізації відповідного діяння. В інших випадках (п. 10 ч. 2 ст. 115 КК; ч. 3 ст. 296 КК) саме у поєднанні втілена підвищена суспільна небезпека, що і є кваліфікуючою ознакою. Терміном «поєднаний» законодавець вказує на одночасне вчинення злочинів, на те, що один злочин вчиняється у процесі вчинення іншого – «основного» діяння. Одночасне вчинення злочинів не означає, що той злочин, юридичний склад якого містить вказівку на поєднання, охоплює інший. Відповідно, це інше діяння має бути окремо відображене у формулі кваліфікації. Вчинене характеризується як реальна сукупність злочинів.

Отже, використовуючи термін «поєднаний», законодавець вказує не на одиничний складений склад злочину як враховану законодавцем сукуп­ність злочинів, а позначає органічний зв’язок певного суспільно небезпечного діяння з іншим діянням, або із способом вчинення цього діяння.

Розглядаючи проблему з позицій de lege ferenda, слід звернути увагу на таке: оскільки термін «поєднаний» вказує на одночасне існування кількох відокремлених, самостійних явищ, то законодавцю слід відмовитися від використання цього терміна для позначення того, що певне діяння вчиняється визначеним способом. Адже суспільно небезпечне діяння і спосіб його вчинення – явища нерозривні. Відповідна конструкція у складі розбою могла б бути сформульована за допомогою єднального сполучника «із»: «напад ... із застосуванням насильства ...», або «напад ..., що виявився у застосуванні насильства ...».

Наявність мети як обов’язкової ознаки певних складів злочинів також викликає необхідність вирішувати питання про дійсну чи лише видиму спільність ознак складів злочинів. Йдеться про злочини, суб’єктивна сторона яких характеризується не просто наявністю мети як обов’язкової ознаки цього складу злочину. Метою, з якою вчиняється суспільно небезпечне діяння в цих злочинах, є вчинення іншого діяння, передбаченого в Особливій частині КК як самостійний склад злочину. Будь-який свідомий вольовий акт людської поведінки (умисний злочин), що спрямований на досягнення певної мети, у своєму закономірному, безперешкодному розвитку досягає свого результату. Тому така конструкція часом призводить до помилкової кваліфікації як одиничного злочину злочинів, які насправді утворюють сукупність. Прикладом може слугувати неоднозначно вирішувана у теорії кримінального права проблема кваліфікації створення злочинної організації чи банди і тих злочинів, вчинення яких було метою створення злочинної організації чи банди (цих злочинних об’єднань). Зокрема, Є.В. Благов вважає, що склад бандитизму є складеним складом злочину, а норма про бандитизм є нормою про ціле у конкуренції з нормами про злочини, що вчиняються бандою. Відповідно, він робить висновок, що вчинені бандою злочини охоплюються складом бандитизму. В основу обґрунтування своєї позиції він кладе те, що банда створюється з метою нападів на громадян чи на організації. Тим самим, як вважає цей науковець, бандитизм включає ряд додаткових об’єктів [2, с. 47]. Очевидно, він плутає мету як ознаку суб’єктивної сторони складу злочину і те, в чому полягає реалізація цієї мети, що є проявом об’єктивної сторони.

Категорично стверджує, що бандитизм є складеним складом злочину, Н.Ф. Кузнєцова. Не маючи підстав для такого твердження у диспозиції статті про бандитизм (ст.209 КК РФ), на відміну від інших статей, де, за словами самої ж Н.Ф. Кузнєцової, законодавець вичерпно перерахував прості склади, які він включив у складні складені діяння, вона пише, що склад бандитизму сформульований невдало. Обов’язковим елементом бандитизму закон називає тільки напади, – вказує ця авторка [6, с. 59]. Але у ч. 1 ст. 209 КК РФ «Бандитизм» прямо йдеться про напад на громадян чи організації як про мету створення стійкої озброєної групи (банди). Таким чином, Н.Ф. Кузнєцова видозмінила волю законодавця, який чітко назвав відповідний напад (в однині) метою у складі бандитизму, інтерпретувавши його нападом – суспільно небезпечним діянням, що є ознакою об’єктивної сторони.

Також різними є підходи авторів до розуміння змісту такої ознаки у складі злочину «Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини» як мета експлуатації людини. Окремі науковці вважають діяння, у яких виявляється експлуатація людей, частиною об’єктивної сторони складу злочину «Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини». Так, В.О. Іваненко експлуатацію проституції третіми особами називає «одним з різновидів торгівлі жінками і дітьми» [13, с. 12]. З наведеного випливає, що, за цим автором, мета експлуатації людини охоплює (включає) її ж досягнення, тобто вчинення самої експлуатації людини. В.М. Підгороинський чітко висловився, що у випадку вчинення поряд із торгівлею людьми злочинів, які були метою торгівлі людьми, необхідна кваліфікація за сукупністю злочинів [14, с. 12]. Проте свою позицію, принаймні, у авторефераті дисертації не мотивував. Інші автори, предметом кандидатських дисертацій яких був розглядуваний склад злочину, до проблеми співвідношення мети у складі торгівлі людьми або іншої незаконної угоди щодо людини із діянням чи наслідками, в якому може полягати реалізація цієї мети, за чинним КК чи КК 1960 р. не зверталися [15].