152 КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВЕ ЗНАЧЕННЯ ВИКОНАННЯ НАКАЗУ АБО РОЗПОРЯДЖЕННЯВ. Бурдін

Автор досліджує питання кримінально-правового значення виконання наказу або розпорядженя. Проаналізовано наявні наукові погляди щодо вирішення цієї проблеми. Сформульовано власні пропозиції.

Ключові слова: кримінальна відповідальність, наказ, розпорядження.

В теорії кримінального права тривалий час обговорюється питання щодо кримінальної відповідальності особи, яка заподіяла шкоду об’єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання обов’язкового для неї акту управління. Функціонування суспільства неможливо собі уявити без управління, яке здійснюється в тому числі на основі наказу. Владні відносини наявні у всіх сферах соціального життя, всюди, де є управління людською діяльністю. В таких випадках особи, які реалізують своє право на певні дії, і особи, які безпосередньо виконують ці рішення, посідають різні управлінські рівні. Між ними панує відношення „влади і підпорядкування”, основою яких є відповідні акти управління. Суб’єкти управління (компетентні особи органів управління) у процесі виконання своїх функцій наділені правом віддавати підлеглим, а у певних випадках і безпосередньо не підлеглим по службі особам, а також окремим громадянам обов’язкові для виконання розпорядження і вимагати їхнього виконання [1, с. 66; 2, с. 109]. Отже, цілком правомірно виникає питання про те, хто і в яких межах повинен підлягати кримінальній відповідальності за виконання законного, а в окремих випадках і незаконного акту управління, в результаті якого було вчинено суспільно небезпечне діяння.

Вчені розглядають правову природу виконання таких актів різнобічно і відповідно по-різному пропонують вирішувати питання про кримінальну відповідальність особи за їх виконання Зокрема І.І. Слуцький,

П.П. Андрушко, Ю.В. Баулін, С.І. Дячук пропонували вирішувати це питання в межах інституту обставин, що виключають злочинність діяння, шляхом виділення окремої обставини [3, с. 79; 4, с. 11–12; 5, с. 56–57; 6, с. 91]. Інші науковці вважають, що у випадку заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння з огляду на виконання особою незаконного акту управління, вчинене нею діяння не перестає бути суспільно небезпечним та кримінально-протиправним, що характерно для діяння, вчиненого за інших обставин, які виключають злочинність діяння. У таких випадках, вважають вони, кримінальна відповідальність особи може бути виключено через відсутність вини, або за наявності інших підстав за правилами про крайню необхідність [7, с. 526–533; 8, с. 136–137]. Як вважає І.Г. Соломоненко, за правилами про крайню необхідність може обґрунтовуватися і виключення злочинності діяння у випадку заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння у зв’язку із виконанням законного акту управління. Оскільки закон завжди охороняє найбільш цінні блага, то виконання законного наказу завжди має спричиняти цим благам меншу шкоду, ніж його невиконання. Тому, зазначає він, заподіяння шкоди правоохоронюваним законом інтересам третіх осібз огляду на виконання законного наказу має виключати кримінальну відповідальність особи за правилами про крайню необхідність [9, с. 510–511].

Водночас, незважаючи на дискусії з приводу зазначеної проблеми у науковій літературі, в чинному КК України законодавець розширив перелік обставин, що виключають злочинність діяння, в тому числі і нову обставину, яка в ст. 41 КК України називається „Виконання наказу або розпорядження”.

Передусім, на наш погляд, важливо акцентувати на прблемі термінів, які використовує законодавець в ст. 41 КК України на позначення відповідних актів управління. Таких термінів використовується два – „наказ” і „розпорядження”. Між ними поставлено розділовий сполучник „або”, що створює враження про нетотожність понять, які ними позначаються. Проте в самій ст. 41 КК України законодавець не вказує на їхні розмежувальні ознаки, навпаки, він і не диференціює вирішення питання про кримінальну відповідальність особи залежно від того чи виконувався наказ або розпорядження. У літературі з приводу зазначеного питання висловлено різні погляди. Наприклад, А.А. Тер-Акопов вважає, що наказ і розпорядження, хоч і подібні, проте не тотожні поняття. Різницю між ними він вбачає у тому, що наказ є завжди персоніфікованим актом, а розпорядження – це вимога загального характеру, яка не персоніфікована конкретним виконавцям [10, с. 189]. Розмежовує ці поняття і С.І. Дячук, який вважає, що ці види управлінських актів хоч і мають спільні ознаки, але не тотожні. На його думку, під наказом потрібно розуміти одноособову владну вимогу розпорядчого або нормативно-правового характеру особи, якій надано владні повноваження у сфері управління, про вчинення або невчинення певних дій іншою особою чи визначеним колом осіб, на яких покладено обов’язок виконувати такі вимоги. Розпорядження він пропонує розглядати, як владну вимогу розпорядчого характеру органу управління, а так само особи, якій надано владні повноваження у сфері управління, про вчинення або невчинення певних дій іншою особою чи визначеним колом осіб, на яких покладено обов’язок виконувати такі вимоги [6, с. 21]. Інший погляд висловлюють І.Г. Соломоненко та Ю. Старостіна, які вважають, що використання у кримінальному кодексі одночасно двох термінів „наказ” і „розпорядження” створює ситуацію неповної ясності щодо буквального розуміння понять, що позначені цими термінами. На їхню думку, суть акту волевиявлення начальника ніяк не зміниться від того, як саме його назвати – „указ”, „циркуляр”, „припис” чи якось інакше [11, с. 10, 11; 9, с. 507–508]. Нам видається з позицією цих науковців треба погодитися. Справді, у різних галузях права трапляються різні назви таких актів управління. Крім того, треба зазначити, що в окремих випадках компетентні особи не обмежені у виданні відповідних актів і з іншими назвами, якщо формалізована назва певної вимоги не визначена самим законодавцем. Звичайно, що при цьому кожний такий акт, який законодавець позначає відповідним терміном, має свою специфіку, проте, незважаючи на усі відмінності, між ними є одна істотна ознака, яка їх всіх об’єднує. Такою істотною ознакою, на наш погляд, є те, що всі ці акти незалежно від їхньої назви, підстав видання та інших притаманнх лише їм специфічних ознак, є вимогою, яка підлягає обов’язковому виконанню тою особою, до якої вона адресована [5, с. 57; 12, с. 501–502; 10, с. 189; 2, с. 109]. До певної міри зрозумілою є позиція тих науковців, які намагаються провести розмежувати наказом і розпорядження та зберегти використання цих термінів в КК України, оскільки саме вони одночасно використовуються і в ст. 60 Конституції України. У контексті досліджуваного питання нам видається зайвим одночасне використання цих двох термінів. Адже, незважаючи на всі розмежувальні ознаки, у них є спільна та істотна для вирішення розглядуваної кримінально-правової проблеми ознака – їхня обов’язковість для адресатів. Нам видається, що науковці, які використовують різні терміни, методологічно неправильно підходять до вирішення цієї проблеми. У цьому випадку потрібно шукати не розмежувальні ознаки, а спільні істотні ознаки різних актів управління, які би дали змогу створити єдине родове поняття, що охоплювало б своїм обсягом їх різні види. Якщо йти іншим шляхом, то завжди будуть підстави стверджувати про необхідність доповнення кримінального закону вказівкою на якісь інші акти управління, які мають свою специфіку, а отже, і особливі ознаки.

У кримінальному кодексі доцільно використовувати термін, який би позначав родове поняття, що охоплює найрізноманітніші види обов’язкових для виконання вимог незалежно від їхньої назви, суб’єктів, адресатів та підстав видання. Тут можна погодитися з тими вченими, які вважають, що історично усталеним, зрозумілим та найменш претензійним є термін „наказ”, який можна використовувати на позначення вказаного родового поняття [4, с. 5; 11, с. 10–11; 9, с. 508]. У контексті досліджуваного питання треба погодитися з В.І. Михайловим, на думку якого цим загальним поняттям позначається і певний вид владного відношення, що грунтується на законі чи підзаконних нормативно-правових актах і за своїм змістом полягає у пред’явленні особою, наділеною владою, певної вимоги підлеглому, яку той зобов’язаний виконати [1, с. 66]. На наш погляд, у контексті досліджуваної проблеми запропонований підхід щодо використання одного родового поняття, яке б об’єднувало всі можливі форми таких вимог, є цілком виправданим. Адже у цьому випадку має значення не назва відповідного акта, не підстави його видання, а обов’язковість його виконання для особи, до якої він адресований. Отже, надалі ми використовуватимемо саме цей термін, яким, на наш погляд, цілком можна позначати родове поняття, що за своїм обсягом об’єднує найрізноманітніші види обов’язкових для виконання актів управління.

У ч. 1 ст. 41 КК України зазначено, що дію або бездіяльність, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнають правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження. Спершу законодавець регламентує ситуацію виконання законного акту управління в зв’язку з чим створюється враження, що виконання особою такого акту є самостійною обставиною, яка виключає кримінальну відповідальність його виконавця. На нашу думку, така позиція законодавця є досить спірною. Річ в тім, що сам по собі акт управління, виданий компетентною особою, не є самостійною підставою, яка виключає кримінальну протиправність заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони у певній ситуації. Адже такий акт управління завжди має бути виданий на підставі відповідного нормативно-правового акта. Саме таким нормативно-правовим актом і повинно бути передбачено дозволеність заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони у певній ситуації.

Стосовно актів управління, які походять від компетентних осіб державних органів та органів самоврядування, такий висновок безпосередньо робимо із ч. 2 ст. 19 Конституції України, де зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. На нашу думку, таке саме положення має стосуватися усіх без винятку компетентних осіб, наділених правом видавати обов’язкові для виконання управлінські акти – накази. Інакше кажучи, будь-який наказ не може бути безпідставним, тим більше наказ, пов’язаний із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони. Тому для визнання наказу законним такою підставою його видання має бути відповідний нормативно-правовий акт. Наказ не підміняє собою нормативну підставу, що допускає заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони у конкретному випадку, він просто вказує на конкретних виконавців з урахуванням специфіки певної сфери управління. Тому підставою, яка буде виключати злочинність діяння виконавця законного наказу, буде не сам по собі наказ, а відповідний нормативно-правовий акт, на підставі якого його було видано. Наприклад, якщо керівник патрульно-постової групи віддав підлеглому наказ про затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене КК України, то підставою виключення кримінальної відповідальності такого підлеглого за заподіяння шкоди затриманому буде не сам наказ, а ст. 38 КК України „Затримання особи, що вчинила злочин”. Так само має вирішуватися і питання про кримінальну відповідальність особи, яка виконувала наказ для припинення чи відвернення суспільно небезпечного посягання, передбаченого КК України. У таких випадках підставою виключення кримінальної відповідальності такої особи буде ст. 36 КК України „Необхідна оборона”.