У цьому відношенні заслуговує на увагу згадана вже думка І.Г. Соломоненка, який вважає, що виконання законного наказу завжди має на меті забезпечення охорони чи захисту важливіших об’єктів кримінально-правової охорони. Щоправда, вчений з цього правильного по суті положення робить, на наш погляд, неправильний висновок про те, що заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання законного наказу завжди оцінюють за правилами про крайню необхідність. Погодимося, що в окремих випадках в основі у такого наказу може бути покладена норма про крайню необхідність. Проте навряд чи можна стверджувати, що це загальне правило. Передусім, у випадку умисного невиконання законного наказу особа не завжди підлягатиме кримінальній відповідальності, що характерно для порушення умов правомірності крайньої необхідності. По-друге, віддання такого наказу не завжди пов’язане з усуненням небезпеки, яка безпосередньо загрожує іншим об’єктам кримінально-правової охорони. По-третє, віддання наказу, пов’язаного із заподіянням шкоди, може трапитися і в тих випадках, коли в конкретній ситуації існували й інші способи захисту об’єктів кримінально-правової охорони. Наприклад, законним буде наказ керівника відповідного правоохоронного органу припинити суспільно небезпечне посягання і в тих випадках, коли було відомо, що схожий наказ вже віддав інший керівник, чи що сам потерпілий здатний припинити таке посягання або уникнути його. У таких випадках заподіяння шкоди не може розглядатися як правомірне за правилами про крайню необхідність. Отже, на наш погляд, в основі наказу, який за своїм змістом пов’язаний із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, завжди повинна бути нормативна підстава, яка виключає кримінальну протиправність заподіяння такої шкоди у конкретній ситуації. Звісно, що в таких випадках не підлягають кримінальній відповідальності особи тільки за умов дотримання всіх правил поведінки дозволеного заподіяння шкоди, які ґрунтуються на конкретному нормативно-правовому акті.

Таке розуміння виключення злочинності діяння особи, яка заподіяла шкоду об’єктам кримінально-правової охорони, виконуючи наказ, що змістовно відповідає вимогам нормативно-правового акта, дає змогу обґрунтувати і виключення кримінальної відповідальності за виконання наказу, виданого з порушенням процесуальної форми, яка була для нього обов’язковою. У науковій літературі зазначено, що законним треба вважати такий наказ, який не лише змістовно відповідає вимогами нормативно-правових актів, але й процесуально належним чином оформлений. Тому у разі порушень змістовних вимог чи процесуальної форми акт управління вважається незаконним [11, с. 11; 12, с. 501; 9, с. 509, 511– 512]. Така ж позиція закріплена і в ч. 2 ст. 41 КК України, де зазначено, що наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. З цього приводу частково можна погодитися з думкою П.П. Андрушка, який вважає, що в окремих випадках обов’язковим для виконання є законний за змістом, але незаконний за формою наказ. Наприклад, коли в умовах конкретної обстановки неможливо видати наказ у письмовій формі, то обов’язковим до виконання є наказ, виданий в усній формі, якщо ним не передбачено вчинення протиправних дій [2, с. 110]. Щоправда, на нашу думку, треба уточнити, що виконання такої вимоги, пов’язаної з заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, але є законною за своїм змістом, буде виключати кримінальну відповідальність її виконавця, проте вважати її обов’язковою для адресата у випадку недотримання її процесуальної форми, на наш погляд, було б неправильно. Річ у тім, що до змісту загального поняття акту управління (наказу) істотною та обов’язковою ознакою належить ознака, яка засвідчує на обов’язкове дотримання процесуальної форми, передбаченої нормативно-правовими актами для певного управлінського акту. На противагу цьому наказ як формалізований акт управління навряд чи можна було б відмежувати від звичайного прохання чи вимоги особи, яка наділена владними повноваженнями. Тому, як видається, єдиною підставою, що дає змогу обґрунтувати виключення кримінальної відповідальності особи, яка виконала законний за змістом, але незаконний за формою наказ, є те, що правомірністю заподіяння шкоди керуються не з наказу, а з нормативно-правового акта, на підставі якого такий наказ було видано. З огляду на викладене, на наш погляд, зайвими є положення ч. 1 ст. 41 КК України, які засвідчують правомірність заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, якщо така шкода була заподіяна на виконання законного наказу.

Якщо обґрунтування виключення кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання особою законного наказу серед науковців не викликає особливих дискусій, то зовсім по-іншому виглядає вирішення питання щодо кримінальної відповідальності особи, яка заподіяла таку шкоду у зв’язку із виконанням незаконного за змістом наказу. Одразу зазначимо, що оскільки, як було вказано вище, дотримання необхідної форми для певного акту управління є його невід’ємною ознакою, без якої його не можна вважати обов’язковим до виконання управлінським актом, далі буде йтися про накази, які незаконні за своїм змістом.

З приводу змістовної невідповідності наказу до вимог нормативно-правових актів, унаслідок виконання якого заподіюється шкода об’єктам кримінально-правової охорони або створюється реальна загроза її заподіяння, у науковій літературі висловлено різні погляди. Одні вчені вважають, що головним завданням ст. 41 КК України є вирішення питання щодо наявності чи відсутності складу злочину у діяннях особи, яка виконувала злочинний наказ чи розпорядження, адже незаконний наказ (розпорядження) не завжди є злочинним, і тоді кримінально-правової проблеми, на думку вчених, не виникає [4, с. 14, 18; 13, с. 202; 9, с. 512– 513]. Інші науковці вважають, що в контексті ст. 41 КК України має йтися про виконання не лишезлочинного, але й будь-якого незаконного наказу [1, с. 73; 12, с. 502; 14, с. 114]. І ст. 41 КК України законодавець не вирішує питання про кримінальну відповідальність особи, яка заподіяла шкоду об’єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання нею незаконного наказу, який за своєю суттю не був злочинним, що, на нашу думку, можна вважати прогалиною. Адже в ч. 1 ст. 41 КК України законодавець вказує, що діяння особи, яке заподіяло шкоду об’єктам кримінально-правової охорони, визнається правомірним, якщо воно було вчинене з метою виконання законного наказу чи розпорядження. Проте вже в ч. 3, 4 та 5 ст. 41 КК України йдеться про кримінальну відповідальність особи, яка виконала злочинний наказ чи розпорядження. Потрібно зазначити, що у вказані положення КК України фактично становлять собою переформульовані та уточнені положення ст. 60 Конституції України, де йдеться про недопустимість виконання явно злочинних наказів та розпоряджень. Такий законодавчих підхід обумовлює досить спірний, на нашу думку, висновок окремих вчених про необхідність виконання у низці випадків незаконних наказів, які за своїм змістом не можуть вважатися злочинними [6, с. 52, 88; 2, с. 110]. На нашу думку, твердження про те, що обов’язковому виконанню можуть підлягати незаконні накази, є нонсенсом з юридичного погляду. В жодному випадку незаконний за змістом наказ не може бути обов’язковим для виконання. Інша справа, що в окремих сферах управління існує так би мовити жорстка презумпція законності наказу, коли зміст наказу не підлягає обговоренню особою, якій він адресується. Наприклад, зволікання військовослужбовця у бойовій обстановці з виконанням наказу безпосереднього начальника може призвести до непередбачуваних наслідків. Тому цілком зрозумілою є позиція вчених вказати на обов’язковість виконання наказів у певних сферах управлінської діяльності. Водночас, на нашу думку, навіть стосовно тих сфер управління, де вимагається дотримання суворої субординації, і де можна говорити про існування так званої жорсткої презумпції наказу, стверджувати, що обов’язковому виконанню підлягають навіть незаконні накази, було б неправильно. Якщо для особи, якій адресується наказ, очевидним є його незаконний характер, такий наказ не повинен виконуватися. Звісно, що за цих випадків не можна виключати помилку особи щодо законності змісту відданого їй наказу. Тоді – питання про кримінальну відповідальність особи, яка відмовилася виконувати наказ, вважаючи його незаконним, може бути вирішено з урахуванням суб’єктивних ознак складу злочину.

На нашу думку, треба погодитися з тими вченими, які вважають, що проблема кримінальної відповідальності особи за виконання наказу буде невиправдано звужена, якщо не враховувати випадків вчинення суспільно небезпечного діяння у зв’язку із виконанням особою незаконного наказу, який не був за своїм змістом злочинним. Принагідно зазначимо, що, очевидно, злочинним можна вважати лише такий наказ, який безпосередньо зобов’язував особу, якій він адресувався, вчинити злочин. Адже велика імовірність того, що в процесі виконання законного за змістом наказу вчинить злочин його виконавець, проте вважати такий наказ злочинним було б неправильно. В окремих випадках особа може вчинити діяння, яке формально містить ознаки складу злочину, виконуючи при цьому незаконний наказ, який не був злочинним за своїм змістом. Наприклад, керівник правоохоронного органу віддає підлеглому наказ щодо затримання особи, яка вчинила злочин, але при цьому дезінформує підлеглого про фактично вчинений злочин, зазначаючи, що особа, яку потрібно затримати, вчинила вбивство, коли насправді вона вчинила крадіжку. У таких випадках підлеглий, виконуючи наказ, якщо ситуація затримання вимагатиме заподіяння шкоди затриманому, буде керуватися тим, що він затримує вбивцю. Зрозуміло, що за таких випадків тяжкість заподіяної шкоди може бути значно більшою, ніж у випадках затримання крадія. Адже відповідно до ч. 2 ст. 38 КК України у вирішенні питання про те, чи було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, до уваги необхідно беруть не лише обстановку затримання, але й небезпечність вчиненого посягання. На нашу думку, в таких випадках наказ не можна вважати злочинним, але він може зумовити неправомірне заподіяння затриманому тяжкої шкоди. Навряд чи в таких випадках правильно говорити про відсутність кримінально-правової проблеми у вирішенні питання щодо кримінальної відповідальності виконавця такого наказу.