У науковій літературі по-різному вирішується питання про кримінальну відповідальність особи, яка виконала незаконний наказ унаслідок чого вона вчинила суспільно небезпечне діяння. Як зазначає В.А. Блінніков, у випадку заподіяння особою шкоди об’єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання нею незаконного наказу, кримінальна відповідальність виконавця може виключатися у зв’язку із відсутністю самого факту злочину. При цьому, вважає він, сам факт усвідомлення протиправності наказу хоч і є умовою настання кримінальної відповідальності виконавця, проте на факт кримінальної протиправності заподіяної шкоди не впливає, оскільки в таких випадках кримінальній відповідальності буде підлягати та особа, яка віддала такий наказ [9, с. 17]. На наш погляд, позиція В.А. Бліннікова є досить суперечливою. З одного боку, він вказує, що кримінальна протиправність не залежить від того, усвідомлюється вона особою, чи ні. Проте, з іншого боку, він вважає за можливе виключати в діянні особи, яка виконала незаконний наказ, факт злочину. Кримінальна протиправність вчиненого діяння існує безвідносно до конкретної особи. Не можна стверджувати, що одне і те ж саме діяння, вчинене за однакових обставин, є кримінально-протиправним стосовно однієї особи і перестає бути таким щодо іншої. На нашу думку, у випадку заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння особою у зв’язку із виконанням нею незаконного наказу незалежно від того, чи усвідомлював виконавець наказу його незаконність, суспільна небезпечність та кримінальна протиправність діяння нікуди не зникають. Саме такий підхід і дає змогу в окремих випадках за наявності достатніх підстав говорити про опосередковане виконання і притягувати до кримінальної відповідальності за вчинене діяння ту особу, яка фактично не вчиняла його, проте віддала наказ.

Висновок про те, що у випадку заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння у зв’язку із виконанням особою незаконного наказу вчинене особою діяння залишається суспільно небезпечним та кримінально-протиправним незалежно від того, усвідомлював незаконність наказу його виконавець, чи ні, дає підстави погодитися з тими вченими, які пропонують шукати підстави виключення кримінальної відповідальності такого виконавця передусім, з урахуванням суб’єктивних ознак складу злочину [4, с. 5, 15–17; 1, с. 73; 6, с. 97]. Фактично такий самий підхід до вирішення питання про кримінальну відповідальність особи за виконання нею незаконного наказу був сформульований і в міжнародному праві як це є у Резолюції № 95 (1) Генеральної Асамблеї ООН „Підтвердження принципів міжнародного права, визнаних Статутом Нюрнберзького трибуналу”, ухваленої 11 грудня 1946 р. на 55-му пленарному засіданні Генеральної Асамблеї ООН. Відповідно до принципу IV та обставина, що особа діяла на виконання наказу свого уряду чи начальника, не виключає кримінальну відповідальність такої особи за міжнародним правом, якщо свідомий вибір поведінки був для неї фактично можливий [15, с. 101–102]. Такий самий підхід закріплений і в ст. 33 Римського Статуту Міжнародного Кримінального Суду [16, с. 391]. Схожу позицію обстоює і законодавець у чинному КК України. Так, відповідно до ч. 5 ст. 41 КК України, якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження. Особа, яка виконала явно злочинний наказ чи розпорядження, як зазначено в ч. 4 ст. 41 КК України, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу чи розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Як стверджується у науковій літературі, вказівка в законі на явно злочинний характер наказу чи розпорядження свідчить про те, що для виконавця злочинний зміст наказу чи розпорядження був зрозумілий [13, с. 202; 17, с. 309].

З таким підходом до вирішення питання щодо кримінальної відповідальності особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння у зв’язку з виконанням нею злочинного наказу, на нашу думку, потрібно погодитися. Щоправда, у цьому відношенні необхідно зробити уточнення, що, як вже було зазначено, такі самі правила мають застосовуватися і в тих випадках, коли особа виконала будь-який незаконний наказ у зв’язку з виконанням якого об’єктам кримінально-правової охорони було завдано шкоди або створено реальну загрозу її заподіяння. Тобто в тих випадках, коли особа усвідомлювала незаконний характер наказу, внаслідок виконання якого вона вчинила суспільно небезпечне діяння, можна стверджувати, що по відношенню до вчинюваного нею діяння та його наслідків можна встановити вину у формі умислу або необережності. Щоправда, ми не можемо цілковито погодитися з поглядом С.І. Дячука, який вважає, що не можна уявити собі ситуацію, коли особа, виконуючи явно злочинний наказ, не передбачала суспільно небезпечних наслідків свого діяння або ж легковажно розраховувала на їхнє відвернення [6, с. 44–45]. На наш погляд, усвідомлення незаконності наказу не завжди свідчитиме про умисний характер діяння виконавця. Цілком можливі випадки, коли виконавець, усвідомлюючи незаконний характер наказу, все ж таки буде вживати певних заходів, спрямованих на запобігання настанню суспільно небезпечних наслідків. Зрозуміло, що у таких випадках виконавця за наявності усіх необхідних підстав може бути притягнуто до кримінальної відповідальності тільки за необережний злочин. Можна погодитися з С.І. Дячуком, що коли особа усвідомлювала злочинний характер наказу, навряд чи можна говорити про такий вид необережної форми вини щодо вчинюваного нею діяння та його наслідків, як злочинна недбалість. У тих випадках, коли особа не усвідомлювала, але за обставинами справи могла усвідомлювати незаконний зміст наказу, то по відношенню до вчинюваного нею суспільно небезпечного діяння та його наслідків йдеться про встановлення необережної форми вини у вигляді злочинної недбалості. І лише, коли за обставинами справи особа не могла усвідомлювати незаконного характеру адресованого їй наказу, кримінальна відповідальність цієї особи за вчинене нею суспільно небезпечне діяння у зв’язку із виконанням такого наказу, повинна виключатися. Зазначимо, що тільки стосовно останнього випадку можна ставити питання про опосередковане виконання і притягувати до кримінальної відповідальності особу, яка віддала наказ. Нам видається неточною думка П.П. Андрушка, який вважає, що в разі необережного ставлення виконавця до змісту виконаного ним злочинного наказу він має нести кримінальну відповідальність за необережний злочин, а безпосереднім виконавцем злочину, вчиненого з використанням необережних дій особи, яка виконала наказ, є особа, котра віддала такий наказ [2, с. 111]. Проблему опосередкованого виконання злочину, на наш погляд, законодавець чітко вирішив у ч. 2 ст. 27 КК України, де фактично зазначено, що особа лише тоді несе кримінальну відповідальність за чужі діяння як за свої власні, коли особа, яка була використана для вчинення злочину, не підлягає кримінальній відповідальності. Така позиція законодавця видається цілком правильною, адже лише в таких випадках можна стверджувати, що особа фактично була використана як знаряддя злочину. Оскільки необережна форма вини фактичного виконавця не виключає його кримінальну відповідальність, на нашу думку, ставити в таких випадках питання про опосередковане виконання злочину недоцільно.

Вище ми вже зазначали, що навіть в тих випадках, коли особа не могла усвідомлювати незаконність наказу, вчинене нею на його виконання діяння, яким було заподіяно шкоду об’єктам кримінально-правової охорони або створено реальну загрозу її заподіяння, не перестає бути суспільно небезпечним та кримінально-протиправним. Саме виключення кримінальної протиправності є тою спільною та істотною ознакою для обставин, що виключають злочинність діяння. Отже, виключення кримінальної відповідальності особи, яка виконала незаконний наказ, має відбуватися за певними підставами. Інша правова природа виконання особою наказу, незаконний характер якого вона не могла усвідомлювати, порівняно з обставинами, які виключають злочинність діяння, обґрунтовується також і тим, що для діяння, вчиненого за обставин, що виключають його злочинність, характерним є те, що суб’єкт усвідомлює як фактичне, так і соціальне значення вчинюваного ним діяння та його наслідків [5, с. 196]. Проте, як вже було зазначено, кримінальна відповідальність особи, зазвичай, не може виключатися в тих випадках, коли особа усвідомлювала чи могла усвідомлювати незаконний характер наказу, адже в таких випадках до вчинюваного особою діяння та його наслідків можна встановити вину у формі умислу або необережності.

Потрібно визнати, що вирішення питання про кримінальну відповідальність особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння у зв’язку з виконанням адресованого їй наказу, має відбуватися, передусім, з урахуванням психічного ставлення такої особи до вчинюваного нею діяння та його наслідків. Це, врешті-решт, загальне правило, яке стосується виконання особою як законного, так і незаконного за змістом наказу. На перший погляд, може виникнути застереження з приводу самої постановки питання про те, чи може особа підлягати кримінальній відповідальності у випадку заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння у зв’язку із виконанням нею законного наказу. Водночас, на нашу думку, не виключені випадки, коли особа у зв’язку із виконанням адресованого їй наказу вчинить злочин. Наприклад, виконуючи наказ про затримання особи, яка вчинила злочин, виконавець перевищить заходи, що були необхідні для затримання і умисно заподіє затриманому тяжкі тілесні ушкодження. Або, якщо при затриманні особи, яка вчинила злочин, умисно чи з необережності буде заподіяна шкода стороннім особам. У цьому відношенні ми не можемо погодитися з І.М. Тяжковою, яка вважає, що у випадку вчинення особою у зв’язку із виконанням нею наказу необережного злочину, кримінальна відповідальність такої особи повинна виключатися [12, с. 502]. Таку позицію критикують і інші вчені [14, с. 114]. Справді, у тих випадках, коли внаслідок виконання наказу (немає значення, законного чи незаконного за змістом) особа вчинила суспільно небезпечне діяння, яке залишається за даних умов кримінально-протиправним, по відношенню до якого можна визначити вину особи у формі умислу або необережності, то за наявності усіх інших ознак складу злочину є всі підстави для того, щоб стверджувати, що така особа повинна підлягати кримінальній відповідальності.