На нашу думку, вчинення особою суспільно небезпечного діяння, передбаченого КК України, у зв’язку із виконанням нею незаконного наказу, може виключати її кримінальну відповідальність лише в тих випадках, коли вона не могла усвідомлювати незаконний характер відданого їй наказу. У таких випадках підставою виключення кримінальної відповідальності особи буде той факт, що вона не могла усвідомлювати соціального значення свого діяння або його наслідків, передбачених в Особливій частині КК України. За такого формулювання не тяжко помітити, що йдеться про патоінтелектуальну ознаку неосудності. Зрештою не буде помилкою, якщо сказати, що у цьому випадку по суті йдеться про різновид помилки, яка зумовлено наказом, внаслідок якого особа не може усвідомлювати суспільну небезпеку або кримінальну протиправність вчинюваного нею діяння або його наслідків, передбачених в Особливій частині КК України. Ми вже акцентували на тому, що фактична та юридична помилка не лише може впливати на конкретний вид вини, але й може бути підставою, яка обумовлює неосудність особи, коли неможливо встановити жодного виду вини. Ситуація з виконанням особою незаконного наказу, внаслідок якого виконавець не міг усвідомлювати його незаконність, подібна до ситуації вчинення особою суспільно небезпечного діяння внаслідок помилки. Мабуть не буде помилкою, якщо стверджувати, у разі вчинення суспільно небезпечного діяння особою внаслідок виконання нею незаконного наказу, незаконний характер якого вона не могла усвідомлювати, має місце різновид помилки.

Наприклад, якщо особа просить свого знайомого забрати з кімнати в гуртожитку зі столу мобільний телефон, повідомляючи йому неправдиву інформацію, що цей телефон її, але вона його просто забула, то, якщо вилучення майна відбувалося таємно, йдеться, відповідно до ч. 2 ст. 27 КК України, про опосередковане виконання крадіжки. У таких випадках особа, яка фактично вилучила чуже майно, діяла під впливом помилки і, якщо буде встановлено, що вона не могла усвідомлювати суспільну небезпеку та протиправність вчинюваного нею діяння, вона не підлягатиме кримінальній відповідальності. Аналогічну ситуацію простежуємо і в тих випадках, коли підлеглий виконує незаконний наказ свого керівника про вилучення майна, наприклад, під виглядом проведення виїмки. Особливість цього виду помилки, зумовленої незаконним наказом, полягає в тому, що, зазвичай, особа, якій адресовано такий наказ, не повинна перевіряти його законність. Ми не можемо цілком погодитися з думкою тих науковців, які вважають, що суб’єктивна сторона у злочинах, вчинених на виконання наказу, специфічна тим, що особа, як виконує такий наказ, повинна спочатку аналізувати на предмет законності не власні діяння, а наказ, який був їй адресований [11, с. 10–12; 9, с. 530]. Швидше, навпаки, управлінська діяльність була суттєво ускладнена якби кожний наказ підлеглий перевіряв і оцінював його зміст з погляду законності. Нам видається, що треба підтримати думку тих вчених, які вважають, що у багатьох випадках особа, якій адресовано наказ, не може самостійно з достатньою впевненістю оцінити законність наказу [18, с. 45]. Більше того, якщо навіть припустити, що особа, якій адресовано наказ, щоразу перевірятиме його на предмет відповідності до нормативно-правових актів, це змістовно порушить сутність управлінської , в основу якої, на нашу думку, має становити презумпція законності наказу. Важливо зазначити, що в окремих сферах діяльності, коли від точного та негайного виконання наказу залежить доля людей, зволікання з виконанням наказу для перевірки його законності може призвести до заподіяння істотної шкоди. Саме таке розуміння механізму виконання наказу дає підстави стверджувати, що віддання незаконного наказу може зумовлювати випадки, коли у зв’язку з його виконанням особа вчинить суспільно небезпечне діяння, не маючи при цьому можливості усвідомлювати його суспільну небезпеку чи кримінальну протиправність, тобто, коли до вчинюваного нею діяння та його наслідків неможливо буде встановити жодного виду вини. За таких випадків, взявши до уваги наведене співвідношення понять казусу та неосудності, йдеться про відсутність інтелектуальної ознаки осудності. Отож, можна стверджувати, що віддання незаконного наказу може бути віднесене до причин неосудності. Водночас не можнане брати до уваги випадків, коли для особи буде очевидним незаконний зміст наказу. На нашу думку, в таких випадках особа має всі підстави відмовитися від його виконання. При цьому вирішення питання про кримінальну відповідальність такої особи, якщо згодом виявиться, що вона все ж таки помилялася щодо законності наказу, як вже було зазначено, також можливе з урахуванням суб’єктивних ознак складу злочину.

Отож, проаналізувавши випадки вчинення суспільно небезпечних діянь у зв’язку із виконанням особою адресованих їй наказів, маємо підстави зробити такі висновки:

– По-перше, немає підстав для окремого виділення серед обставин, що виключають злочинність діяння, такої обставини як „виконання наказу чи розпорядження”. Адже якщо йдеться про виконання законного наказу, пов’язаного із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, то в основу такого наказу завжди покладено норму, яка передбачає одну із обставин, що виключають злочинність діяння, наприклад, норму про крайню необхідність чи про затримання особи, яка вчинила злочин тощо;

– По-друге, у випадку заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння внаслідок виконання особою незаконного наказу, вчинене особою діяння не перестає бути суспільно небезпечним та кримінально-протиправним, що унеможливлює застосування інституту обставин, які виключають злочинність діяння у вирішенні питання про кримінальну відповідальність такої особи;

– По-третє, у вирішенні питання про кримінальну відповідальність особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння у зв’язку із виконанням нею наказу, незалежно від того, чи був він законним за своїм змістом, передусім, необхідно з’ясовувати її психічне ставлення до вчинюваного нею діяння та його наслідків, передбачених в Особливій частині КК України. У тих випадках, коли по відношенню до вчинюваного особою у зв’язку із виконанням наказу суспільно небезпечного та кримінально-протиправного діяння можна встановити вину у формі умислу або необережності, то за наявності усіх інших необхідних ознак складу злочину така особа підлягатиме кримінальній відповідальності;

– По-четверте, віддання особі незаконного наказу, коли за обставинами справи особа не могла усвідомлювати його незаконний характер, може зумовлювати випадки, коли по відношенню до вчинюваного суспільно небезпечного діяння з огляду на виконання такого наказу неможливо буде встановити жодний з видів вини, що свідчить про відсутність інтелектуальної ознаки осудності. Отже, на наш погляд, є всі підстави зачислювати випадки виконання особою незаконного наказу, незаконний характер якого особа не могла усвідомлювати, до причин неосудності.

??????????????

Михайлов В. И. Нормативное регулирование исполнения приказа и некоторые вопросы уголовного права / Михайлов В. И. // Государство и право. – 1996. – № 12. – С. 66–76.

Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. – (2-е вид., перероб. та доп.) ; [за заг. ред. П. П. Андрушка, В. Г. Гончаренка, Є. В. Фесенка]. – К. : Дакор, 2008. – 1428 с.

Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность / Слуцкий И. И. – Ленинград : Изд-во Ленинградского ун-та, 1956. – 120 с.

Андрушко П. П. Юридическая природа и значение исполнения приказа и выполнения профессиональных функций в советском уголовном праве : – автореф. дисс. на соиск. науч. степени канд. юрид. наук / Андрушко П. П. – К., 1987. – 24 с.

Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Баулин Ю. В. – Х. : Основа, 1991. – 360 с.

Дячук С. І. Виконання наказу чи розпорядження у кримінальному праві (основні поняття, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства) / Дячук С. І. – К. : Атіка, 2001. – 176 с.

Курс советского уголовного права : В 5 т. Часть общая. – Т. 1 – Л. : Изд-во ЛГУ, 1968. – 567 с.

Рарог А. И. Вина в советском уголовном праве / Рарог А. И. – Саратов : Изд-во Саратов. ун-та, 1987. – 187 с.

Энциклопедия уголовного права. Т. 7. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. – Издание профессора Малинина. – СПб. : СПб ГКА, 2007.

Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве / Тер-Акопов А. А. – М. : ЮРКНИГА, 2003. – 480 с.

Старостина Ю. Обязательность приказа как обстоятельство, исключающее преступность деяния / Старостина Ю. // Законность. – 2000. – № 4. – С. 10–12.

Курс уголовного права. В 5 т. Общая часть. Т. 1 : Учение о преступлении. [учеб. для вузов] ; под ред. д-ра юрид. наук, проф. Н. Ф. Кузнецовой и канд. юрид. наук, доц. И. М. Тяжковой. – М. : ИКД „Зерцало-М”, 2002. – 624 с.

Кримінальне право України. Загальна частина : [підруч.]. (Ю. В. Александров, В. І. Антипов, М. В. Володько та ін.). 3-тє вид., переробл. та допов. ; за ред. М. І. Мельника, В. А. Клименка. – К. : Юридична думка, 2004. – 352 с.

Пархоменко С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости / Пархоменко С. В. – СПб. : Издательство Р. Асланова „Юридический центр Пресс”, 2004. – 267 с.

Международное публичное право : Сб. документов : В 2-х т. – Т. 2. – М. : БЕК, 1996.

Римский Статут Международного Уголовного Суда // в кн. : Иногамова-Хегай Л. В. Международное уголовное право. – СПб. : Изд-во „Юридический центр Пресс”, 2003. – 495 с.

Пинаєв А. А. Уголовное право Украины. Общая часть / Пинаєв А. А. – Х. : Харьков юридический, 2005. – 664 с.

Капинус О. С. Исполнение приказа как обстоятельство, исключающее преступность деяния, в уголовном праве зарубежных стан / О. С. Капинус, В. Н. Додонов // Капинус О. С. Современное уголовное право в России и за рубежом : некоторые проблемы ответственности : Сборник статей. – М. : Издательский дом „Буквовед”, 2008. – С. 43–50.